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国家税务总局


国家税务总局关于加强和规范个人取得拍卖收入征收个人所得税有关问题的通知


国税发〔2007〕38号

各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局，宁夏、西藏自治区国家税务局：
据部分地区反映，对于个人通过拍卖市场拍卖各种财产（包括字画、瓷器、玉器、珠宝、邮品、钱币、古籍、古董等物品）的所得征收个人所得税有关规定不够细化，为增强可操作性，需进一步完善规范。为此,根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例和《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则规定，现通知如下：
一、个人通过拍卖市场拍卖个人财产，对其取得所得按以下规定征税：
　　（一）根据《国家税务总局关于印发〈征收个人所得税若干问题的规定〉的通知》（国税发〔1994〕089号），作者将自己的文字作品手稿原件或复印件拍卖取得的所得，应以其转让收入额减除800元（转让收入额4000元以下）或者20%（转让收入额4000元以上）后的余额为应纳税所得额，按照“特许权使用费”所得项目适用20%税率缴纳个人所得税。
　　（二）个人拍卖除文字作品原稿及复印件外的其他财产，应以其转让收入额减除财产原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按照“财产转让所得”项目适用20%税率缴纳个人所得税。
二、对个人财产拍卖所得征收个人所得税时，以该项财产最终拍卖成交价格为其转让收入额。
三、个人财产拍卖所得适用“财产转让所得”项目计算应纳税所得额时，纳税人凭合法有效凭证（税务机关监制的正式发票、相关境外交易单据或海关报关单据、完税证明等），从其转让收入额中减除相应的财产原值、拍卖财产过程中缴纳的税金及有关合理费用。
（一）财产原值，是指售出方个人取得该拍卖品的价格（以合法有效凭证为准）。具体为：
1.通过商店、画廊等途径购买的，为购买该拍卖品时实际支付的价款；
　　2.通过拍卖行拍得的,为拍得该拍卖品实际支付的价款及交纳的相关税费；
　　3.通过祖传收藏的，为其收藏该拍卖品而发生的费用；
　　4.通过赠送取得的，为其受赠该拍卖品时发生的相关税费；
　　5.通过其他形式取得的，参照以上原则确定财产原值。
　　（二）拍卖财产过程中缴纳的税金，是指在拍卖财产时纳税人实际缴纳的相关税金及附加。
（三）有关合理费用，是指拍卖财产时纳税人按照规定实际支付的拍卖费（佣金）、鉴定费、评估费、图录费、证书费等费用。
　　四、纳税人如不能提供合法、完整、准确的财产原值凭证，不能正确计算财产原值的，按转让收入额的3%征收率计算缴纳个人所得税；拍卖品为经文物部门认定是海外回流文物的，按转让收入额的2%征收率计算缴纳个人所得税。
　　五、纳税人的财产原值凭证内容填写不规范，或者一份财产原值凭证包括多件拍卖品且无法确认每件拍卖品一一对应的原值的，不得将其作为扣除财产原值的计算依据，应视为不能提供合法、完整、准确的财产原值凭证，并按上述规定的征收率计算缴纳个人所得税。
　　六、纳税人能够提供合法、完整、准确的财产原值凭证，但不能提供有关税费凭证的，不得按征收率计算纳税，应当就财产原值凭证上注明的金额据实扣除，并按照税法规定计算缴纳个人所得税。
　　七、个人财产拍卖所得应纳的个人所得税税款，由拍卖单位负责代扣代缴，并按规定向拍卖单位所在地主管税务机关办理纳税申报。
　　八、拍卖单位代扣代缴个人财产拍卖所得应纳的个人所得税税款时，应给纳税人填开完税凭证，并详细标明每件拍卖品的名称、拍卖成交价格、扣缴税款额。
　　九、主管税务机关应加强对个人财产拍卖所得的税收征管工作，在拍卖单位举行拍卖活动期间派工作人员进入拍卖现场，了解拍卖的有关情况，宣传辅导有关税收政策，审核鉴定原值凭证和费用凭证，督促拍卖单位依法代扣代缴个人所得税。
　　十、本通知自5月1日起执行。《国家税务总局关于书画作品、古玩等拍卖收入征收个人所得税有关问题的通知》（国税发〔1997〕154号）同时废止。



国家税务总局

二〇〇七年四月四日


浅议国家工作人员

王为君


刑法设定国家工作人员作为特殊的犯罪主体，目的是保障国家政务的廉洁性、公正性、严肃性，维护国家的声誉和威信，体现严格要求国家工作人员奉公守法、克尽职守、全心全意为人民服务的宗旨。由于国家工作人员这个法律概念涉及到司法实践中对案件的侦查管辖分工和对被告人的准确定罪量刑，因此正确理解国家工作人员的范围极为重要，本文根据修订后的《刑法》，谈谈笔者对此法律概念的理解，以期达抛砖引玉之效。


一、国家工作人员范围的修改


一九七九年制定的刑法第八十三条规定“国家工作人员是指一切国空机关、企业事业单位和其他依照法律从事公务的人员”，一九八二年三月八日全国人大常委会颁布的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》第一条规定“ 国家工作人员包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员以及其他各种依照法律从事公务的人员”，随着投资主体的多元化，各种混合所有制形式的公司、企业的大量出现，一九九五年十二月最高法院颁布的《关于违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定：公司企业中的国家工作人员是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括国有公司、国家企业委派或者聘请作为国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司企业中待命职权并具有国家工作人员身份的人员，从这一系列的立法和司法厅解释来看，国家工作人员的范围过宽，线条不够清晰，导致了司法实践中不便操作，特别是对公司、企业中哪些人员是国家工作人员的问题常常争吵不休。因此如何准确界定国家工作人员的范围，成了刑法修订的一个主要课题。


刑法中国家工作人员作为特殊主体的犯罪主要有三类：一类是违反廉洁义务方面的犯罪，即贪污受贿赂罪。第二类罪是国家工作人员失职渎职方面的犯罪。第三类是国家工作人员利用职权进行的侵犯一些其他客体的犯罪，如报复陷害罪，侵害公民宗教信仰自由罪。从这些犯罪的特征来看，其与国家工作人员运用公共权力维护公共秩序的管理活动有关，国家机关工作人员以外的人员不具备这两个特征，将其作为严格意义上的国家工作人员，过于勉强，不够科学，因此修订后的刑法将国家工作人员的范围严格限定在国家机关工作人员，同时从保护国有资产以及公共财产的角度出发对国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员以国家工作人员论，我认为应将这类人员称为准国家工作人员，这样就既把国家工作人员同准国家工作人员严格区分开来，又不妨碍对准国家工作人员利用职务之便进行的侵犯公共财产的犯罪按国家工作人员的犯罪来定罪量刑。


实际上修订后的刑法中使用了国家工作人员作为犯罪事实主体的仅有第八章的贪污贿赂罪，这是由于准国家工作人员不具备国家机关工作人员管理社会的职能，对其以国家工作人员定罪处刑的犯罪就只能限于违反廉洁义务可能造成国有资产流失的犯罪，即贪污贿赂罪，因此在第九章的渎职罪及其它章节中均使用国家机关工作人员来作为严格意义上的国家工作人员，以区别于准国家工作人员，以免造成概念混淆。


二、国家机关工作人员的外延思考


国家机关工作人员的外延依赖于国家机关的外延来确定，而国家机关是指依照宪法及各种组织法产生、设立并依照法律行使国家对政治经济、科学文化教育等社会公共事务管理的组织和机关。基于国家机关的内涵出发，狭义的国家机关论认为国家机关是指宪法第三所列的六类国家机构，即国家的权力机关僵人民代表大会和地方各级人民代表大会，国家的行政机关国务院和地方政府，国家的代表机关国家主席，国家的军事机关中央军事委员会，国家的审判机关和检察机关，一般的法学教材中都持这种狭义的国家机关论，从而将国家机关工作人员的范围限定在这六类机关中从事公务的人员。而有关的刑法教材中，对国家机关的范围或避而不谈，或含糊不清，如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》一书中认为国家机关包括“国家权力机关、行政机关、司法机关等等”，对国家机关的范围并未明确界定。而有的专著中又前后规定不一，如最近出版的黄太云、藤炜主编的《中华人民共和国刑法条文释义与适用指南》一书中专条释义时认为国家机关包括国家权力机关、行政机关、司法厅机关和军事机关，但在对其他罪的主体释义时又将党的机关同上述四机关干部一同列入国家机关干部，而《中国刑法教程》一书中则对国家机关的范围避而不谈。国家机关的范围也就是外延如果过宽则可能出现罪及，罪刑失衡的现象；如果过窄，则不利于惩处犯罪，如党的机关工作人员泄露国家机密，就无法定罪处刑。那么国家机关到底应该包括哪些呢？我认为，刑法中的国家机关应是指广义的国家机关，不仅包括宪法规定的六类国家机构，还应当包括以下三类机关：


1 、各级党的机关。党对国家的领导，是由宪法规定的，它对国家社会事务的各个方面进行着直接或间接的领导，即有政治原则、政治方向的领导，也有党管干部和党对重大政治、经济问题的决策和领导，各级党的机关待命着党对国家的管理职能，因此其活动就必须受到包括刑法在内的法律监督，就应对其工作人员利用宪法和党的组织章程所赋予的权力进行的违反廉洁自律、失职渎职等犯罪进行处罚。党的机关的工作人员应当同其他国家机关的工作人员一样廉洁自律、奉公守法，其利用职权进行的犯罪必须同其他国家机关工作人员一视同仁，一样定罪处罚，不能特殊化，否则就会造成刑法 上的真空，严重损害党的威信和党的领导。因此党的机关应当成为刑法 中广义的国家机关。其次党的机关列入国家机关是惩治妨害党的机关正常活动的犯罪的需要，否则，对那些伪造、变造党的公文、证件、印章，冒充党的机关工作人员的招摇撞骗，聚众冲击党的机关等妨害党的机关正常活动的犯罪就无法定罪处刑，造成党的机关正常活动无法正常进行。第三将党的机关作为国家机关符合过去一贯的作法，过去了的司法厅实践中我们都理所当然地把党的机关作为国家机关，把其工作人员作为国家工作人员，比如前不久最高法院公布的二起县委书记受贿卖官案件中，就有多位是党的机关工作人员，对基按国家工作人员定罪处刑，符合人们的思想习惯意识并为社会认可。


2 、各级军事机关。军事机关是国家的机器和专政工具之一，理应属于国家机关。虽然修订后的刑法将军队中从事公务的人员渎职犯罪和妨害军事机关正常活动的犯罪分别在第十章的军人违反职责罪和第七章的危害国防利益罪中作了相应在的规定动作，但对军队院校中从事公务人员贪污贿赂方面的犯罪以及利用职权进行的报复陷害等犯罪未单独作出规定，因此还必须将各级军事机关列入国家机关。军队作为国家机关在《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中已有规定，虽然该决定现已失效，但仍应在修订后的刑法中对其立法精神予以参考。


3 、各级政协机关。宪法序言中规定政协是全国性的统一战线组织，时到今日它已逐步形成为各民主党派人民团体进行政治协商、议政和监督司法、行政机关的机构。虽然其议政、监督没有人大具有实质性，但其在我国的政治工作事务中发挥着越来越重要的作用，已经成为国家管理社会的机构之一。政协机关作为办理政协日常工作事务的机构，同其他国家机关一样重要，对妨害其日常正常活动的犯罪行为应定罪处刑，政协机关的工作人员从国家财政领取薪水，掌管着国家给予政协的国有资产，行使着政协的权力，对其利用职权进行违反廉洁自律义务、失职渎职等犯罪必须同其他国家机关工作人员一样定罪处刑。


三、准国家工作人员的法律顾问概念


准国家工作人员的犯罪仅限于第八章的贪污贿赂罪，其目的在于保护国有资产以及维护多种经济成分混合的公司企业事业单位中国有资产代表者的形象。准国家工作人员主要分为三类：一类是国有公司、企业、事业单位、人民团体是从事公务的人员。二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。三是依照法律从事公务的人员。要准确界定准国家工作人员必须先弄清以下几个概念：


1 、国有公司、企业、事业单位。在我国国有资产的形式只有一种，即全民所有制，那么国有企业事业单位当然是指全民所有制企业事业单位。但国有公司这个概念就不明确，根据公司法设立的国有独资公司当然是国有公司，但其它有限责任公司中哪些是国有公司呢？我认为只有那些股东完全由国有独资公司或国有企业、事业单位组成的公司才能成为国有性质的有限公司。


2 、人民团体。一般法学教材对人民团体未作具体的定义而采用列举的方式，举出如妇联、共青团、工会等人民团体，但实际上参加政协的人民团体就有三十多个，由于我国没有制定人民团体法，要确定哪些团体是人民罢休有难度，我认为人民罢休是经费来源于国家财政，活动代表着某一界别的人民群众组织，是普遍性的非政府组织，工作人员由国家组织、劳动、人事部门聘用管理。


3 、其他依照法律从事公务的人员。我认为这类人员主要有二类，一类是依照法律选举产生的管理公共财产的人员。如依照《村民委员会组织法》、《居民委员会组织》《法令集体经济组织法》等法律选举产生的村委会委员，居委会委员、集体经济组织的管理工作人员。二是贪污法律的授权而从事公务的人员，主要是指被授权待命特定行政职权的社会团体、群众性组织等，如街道办事处设立的群众价格监督员。三是贪污法律选举产生的从事社会管理职能的人员，如人民陪审员等。

( 单位：湖北省咸宁市咸安区纪委 )