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浅谈检察机关立案后的民事申诉案可建议法院暂停执行

我国《民事诉讼法》第14条规定了人民检察院对人民法院民事审判活动有权进行法律监督，第185条规定了对已经生效的判决、裁定应当抗诉的条件。但由于《民事诉讼法》第178条又规定了当事人向原审人民法院或上级人民法院申请再审时，不停止判决、裁定了执行。这样一来，就产生了一个弊端，就是当人民检察院发现法院的审判活动违法时，只能提请上级检察机关抗诉，这种单一事后的监督方式在一定程度上制约了检察机关的监督权，使法院的审判活动中的错误得不到及时纠正，使当事人的合法权益得不到有效的保护。
这种事后监督的方式具有很多局限性，难以避免错误的生效的判决、裁定带来的损失。在司法实践中，一个案件要经过同级人民检察院提请抗诉，上级人民检察院抗诉，上级法院审查后转由下级人民法院再审，案件周转时间转长，一些错误的判决的执行必将给当事人带来不可弥补的损失。
例如我科98年办理的张显庭和申国强交通事故人身损害赔偿纠纷案，我院在受理后经立案审查，认为申诉人张显庭的申诉理由成立，就提请上级检察院抗诉。由于申诉案件不影响法院原判决的执行，县人民法院对张采取强制执行措施，给予司法拘留15日，待到市检察院提出抗诉，县人民法院已对该当事人执行完毕，当事人的合法权益和人身权已受到了严重损害。
从以上案例不难看出，民事诉讼关于检察监督的立法上存在着严重的缺陷。那么，有没有一种更方便、更及时的监督手段来纠正审判中的违法行为呢？笔者认为检察建议前置正是解决这个问题的有效途径，因为检、法两家在严肃执行的大目标上是一致的。首先向法院发出检察建议，督促其自行纠正，这样的纠正比较迅速，有利于社会稳定，二是能够大量减少冤假错案，使抗诉后改判的案件执行避免了错误执行，可以有效地保障当事人的合法权益。只要申诉案件一经立案审查，这就说明有抗诉的可能，那么作为具有法律监督职能的检察机关来讲，就可以向人民法院发出暂停执行检察建议，从而达到执法严肃，执法公正的目的。
检察建议是根据民事诉讼法、行政诉讼法的原则规定，在实践中的探索形成的一种监督方式，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第47条规定了人民检察院可以向人民法院提出检察建议的情形，并得到最高人民法院有关部门的明文认可。这就为人民检察院依法对民事审判活动和行政诉讼活动实行法律监督提供了法律依据。
检察建议前置就是人民检察院在受理当事人的申诉后，发现人民法院在诉讼中，在审判过程中的错误，认为当事人的申诉理由成立，需要抗诉的，就可以用检察建议的方法向人民法院提出，建议人民法院暂时停止对这一案件的执行。检察建议前置的必要性可体现在以下几个方面：
一是能有效保障当事人的合法权益。
根据法律规定，申请再审的案件不影响原判决、裁定的执行，而人检察院受理的申诉案件只能是已经发生法律效力的人民法院的判决、裁定。人民检察院经审查，确认法院生效判决裁定是错误的，必须要
依照审判监督程序向法院提出抗诉。但检察院一般要经过两级审查后向法院提出抗诉，法院要经过两级有时三级法院审理才能做出判决，中途要经过一段很长的时间，但法院一接到抗诉案件，必定要依法作出中止执行的裁定，这也就说明中止执行是必然的。但一些案件等到这时，对当事人来说已损失殆尽，意义无存了。像上述案例，检察机关在抗诉，人民法院在执行。申诉人张显庭被县人民法院强行拘留15日，抗诉改判后谁又会对他的合法权益造成的侵害承担责任？申诉人张显庭的冤屈又向谁申诉？如果法院执行的标的是动产，比如是存款、票证等，抗诉改判后还可执行回转。如果法院执行的是不动产呢？比如是一栋价值数十万元楼房呢？抗诉改判后如何回转执行？造成的损失由谁来弥补？造成的后果由谁来承担责任？这一错误必将涉及到赔偿问题，我们的及时建议就可减少法院不必要的损失赔偿。
二是能增强基层检察院的工作责任感。
检察建议前置，有效地解决了基层检察院行使事后监督的问题，使基层检察院真正担负起监督的职责，这样对于及时发现，及时纠正审判的违法、错误是极为有利的，同时把大量的矛盾解决在了基层，避免了矛盾上交，对于维护法律的公正性具有不可替代的积极意义。由于它是向同级人法院提出，由法院自行纠正的一种监督方式，因此比抗诉有更大的灵活性，更加易于被原审法院接受，同时比等判决、裁定生效后再提请上级检察院抗诉来的及时、有力，因此它的作用也会更大。
检察建不是抗诉的前置程序，也不是必须采用的结案方式。检察建议前置是对我国《民事诉讼法》的重要修正，也是完善检察监督权的必要补充。它是审判过程中及判决后与同级法院协商性质的监督。因此，法院在审判活动中有违反法律规定的事实的存在，就可发检察建议。法院在收到《检察建议书》后，应当裁定对民生效的判决、裁定的中止执行，这样既体现了检察监督的效果，也体现了人民法院乐于接受监督，闻错即改的作风，同时也消除了败诉方当事人对法院再审的顾虑。
通过以上分析，笔者认为，检察建议前置是一种比抗诉更灵活、更直接的监督手段，它使检察监督成了一个完整的有机的整体，更加有利于调动基层检察院搞好监督的积极性。对于审判中的错误，只要不影响实体判决，不影响当事人的正当合法权益的行使，检察机关一般不应主动干预，但涉及冻结财产、扣押变卖财产，强行划拨存款等实体处理问题而又确有错误时，检察机关应当行使职权发出检察建议，建议法院暂停执行。这在实际工作中是行之有效的，是符合宪法和法律精神的，是完善我国法制建设的需要。

047600 山西省黎城县人民检察院 冯强 王爱玲
联系电话：0355—6564005 6560485



出口信用证被拒付后的救济途径选择

居松南


　　国际贸易中结算工具的选择无外乎信用证、托收、汇款等方式，按结算量来看，其实汇款与托收的的结算量其实占绝大部分，但是中国国际贸易从业者则更倾向于信用证结算方式，信用证结算方式将纯粹的商业信用转化为银行信用，加强了交易的安全性，但是信用证交易毕竟与贸易有着千丝万缕的联系，而且深受实际贸易行为的影响，故信用证被拒付的情况十分常见，原本基于单证相符的结算方式，成为双方以不符点是否存在作为交易谈判的筹码。那么信用证被拒付之后当事人如何救济自己的权利呢,从而保证自己的权利实现呢？

一、 信用证结算的一般形式

　　中国目前大多数银行对出口信用证的结算方式采取的收妥结算的金融服务，则出口商在获得信用证后，将体现安排货物出运的各类单据包括发票、装箱单、提单、保险单、原产地证书、熏蒸证明、检验证书等等，按照信用证的要求提交给自己的往来银行，由往来银行将单据寄往开证行，请求结算款项。上述收妥结汇的贸易方式的往来银行担任的是出口方的委托代理人，代出口方向开证行请求付款。
　　另一种方式诸多银行称为押汇，尽管这个名词的含义争议较大。但是其一般流程则是出口商将信用证下的诸多单据交付往来银行后，往来银行认为单证相符，则将款项径直付给出口商，当然目前国内银行一般均保留对出口商的追索权。但是从法律意义上来看，一旦对出口商的单据提供了押汇服务的银行可以视为是信用证的指定银行，承担的是开证行授权的兑付义务，则此时出口商往来银行自然成为了信用证下的当事人，其权利和义务和受益人几乎是一致的，出口商银行实际已经取代了信用证下的受益人。

二、信用证遭拒付原因的校核

　　出口商将单据交付往来银行后，无论银行是否进行了押汇，该单据最终将提交给开证行请求付款，如果开证行做出了单证不符的判定，则开证行会立即以最快的方式通知出口银行不符点的存在。按照现在的交易，通过SWIFT以734格式或者799格式发出通知。在接到开证行不符点通知后，出口往来银行一般均会立即通知出口商，在此情况下出口商则应立即对相应不符点进行校核。
　　不符点的校核在于检查开证行提出的不符点是否能够成立，从而为采取相应的补救措施赢得时间和机会，同时基于相应的不符点拟定自己的立场。
　　但是值得注意的是，在收妥结汇的情况下，校核不符点是否成立的侧重责任更在于出口商，因为出口银行系出口商的代理人，不符点是否成立的最终责任均归咎于出口商。而在押汇的情况下，则因出口银行自己已经成为信用证当事人，对不符点的校核更为重视，不符点是否成立可能直接影响银行的利益。

三、 补救措施之一：单据的补充提交

　　所谓单据的补充提交是在不符点可以做出更正的情况下，出口商重现缮制相关的单据，并将单据提交给出口地银行，在信用证交单期限允许的情况下将单据重新提交给开证银行以获得付款。此类补充单据应当基于某些非原则性的错误，而是单据制作中技术性的失误导致的单证不符存在的情况下采取，诸如发票中当事人名称的打印出现错误、发票中相关记载因为打印和发运内容完全不符、原产地证书中的打印技术错误等等。
　　上述制作单据的技术错误并非重大错误，亦非当事人更改已经做出的实际商业行为，做出更正的单据仅是弥补相关不足。但是补充单据的提交不应更改实际发生的商业行为，比如提单的装船实际日期、保险单据的实际日期、检验的实际日期及内容，此类内容是实质性的商业行为，当事人不应擅自提供和实际情况不符的单据，否则可能因为此类单据的提交构成欺诈或违约。

四、直接针对信用证开证行的救济

　　信用证交易之所以被视为更安全的结算工具，则在于银行的信用，一般各国的银行的信用均远大于各类商业信用，而且银行的信誉对银行来说也更为重要。但是进口地的开证银行毕竟和进口商之间存在着更为密切的联系，特别是在进口商未能全额提供保证金而开立信用证的情况下，进口商的利益和开征银行紧紧捆绑在一起。开证银行在无法获得进口商赎取单据的情况下，开证行的付款势必造成自己的资金损失，故开证行会竭尽全力争取导致不符成立的理由。
　　但是我们仍然认为在单据被开证行拒付时特别是进口商的商业信誉已经丧失时，首先的进攻对象仍应当开证行。在出口商完全依据信用证的要求制作单据的情况下，如果开证行仅仅是故意挑刺，出口商应当咨询相应的专业人员判断相关不符点是否能够成立，如果相关不符点尚不能成立，或者开证行自己在提出不符点的时候未能履行相应的程序要求，导致开证行无权宣布单证不符时，应当果断地向开证行进行交涉，交涉不成的情况下则应当选择此银行分支机构作为诉讼对象在国内提起相关诉讼，要求开证行履行付款的义务。当然在押汇的情况下，要求开证行付款的当事主体也可以为出口商往来银行。

五、针对保险公司的抗辩

　　在货物发生损失时，尽管风险已经发生了转移，但是进口商在获知相关信息后一般也会提出拒绝接受单据，进而开征银行拒绝付款。在此情况下，如果出口商也可以要求保险公司承担相应的责任，这里不再多述。

六、针对货运公司的救济

　　如果在物权凭证尚在受益人手中，但是船运公司或其代理机构已经将货物交付给了相关当事人，在情形下则该问题变成所谓的无单放货问题。但是在无单放货问题下，必须要考察物权凭证持有人是否真的是提单的权利人，特别在FOB情况下，提单记载的发货人非出口商本身，提单记载的收货人是指示性的抬头，则出口商不可能获得相关背书，出口商即便持有提单也不能依据提单证明自己是权利人身份。此时出口商则应基于订舱文件等其他来佐证自己的物权人身份。在记名提单指定收货人的情况下也是如此，这里我们暂不做展开描述。但是在CIF情况下如果出口商完成了出运等行为，并且和承运人或其代理订立了运输合同，则出口商可依据提单提起侵权之诉，或者要求承运人承担违约责任。
针对货运公司的救济

七、 针对进口商的最终商业救济

　　当上述救济途径均不能奏效时，当事人可选择最终的也是最根本的解决方式，向进口商争取自己的权利，采取仲裁或诉讼的方式要求进口商承担银行拒付单据后的付款之责。
当然要求进口商承担责任，则应当选择出口商自己熟悉的法律和程序，所以在签订合同时，一般应当要求在合同上约定适用的法律和管辖的法院或者仲裁机构，如果没有约定在中国仲裁并适用中国法律将导致当事人的法律成本急剧扩大，但是当事人在经济条件允许并对对方当事人的情形做出相应判断可行的情况下仍应当诉诸法律寻求法律途径解决。
　　任何对进口商的软弱行为将直接导致自己权利的完全丧失。




作者单位：江苏唯衡律师事务所
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