为正确理解和适用合同法的几个关键环节，河南成务律师事务所的戚谦律师就合同法律风险防范的系列疑难问题逐一解读，以飨大家。
▲戚谦合同法律风险防范技巧•合同订立系列之一
合同成立必备条款及签订合同的风险防范
戚谦 河南成务律师事务所 13837159892
《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。” 其他根据合同的种类、标的所应当具备的条款，包括但不限于合同正副本的份数，补充协议和附件的效力，合同是否公证或见证，合同中的定义条款，合同的生效条件，商业秘密的保护，合同的有效期限等。
合同成立的必备条款的界定及合同条款的补充问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条明确规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”
一、《合同法》第12条只是关于合同条款的任意性规定，是建议性或指示性的；原则上，合同成立应具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
二、合同条款的补充（合同漏洞的填补）原则
合同漏洞时指合同当事人对合同条款没有约定或约定不明确的情形。郑州的戚谦律师认为，根据《合同法》第61、62、125条的规定，对合同欠缺的其他内容（非必备条款）的补充，应当遵循下列原则：
（1）首先由当事人协议补充；
第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；
第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
按合同有关条款，应以合同文义为出发点，统观合同全文，参考订立前后的相关来往信函，考虑到合同的目的和性质，本着诚信原则，兼顾双方当事人利益。
按照交易习惯对合同条款进行补充，详参《合同法》解释(二)。
（3）按照《合同法》第62条的规定进行确定；
根据前两项规则仍不能确定合同条款的，按照《合同法》第62条规定的法律推定原则处理，即a）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。b）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。c）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。d）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。e）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。f）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
如果当事人对原有合同条款的理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
实务中，涉及15类有名合同以及其他法律关于合同条款补充的规定，应适用《合同法》分则的规定，或者其他法律关于合同条款补充的规定，以及《合同法》解释（二）第一条的规定；涉及纯无名合同条款的补充的，应适用《合同法》总则的规定，并可参照《 合同法》分则或其他法律最相类似的规定。
（4）根据《合同法》第125条的规定进行确定。
第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”
有学者指出，《合同法》第61、62条是专为填补合同漏洞而设立，第125条不仅适用于合同漏洞的填补，而且适用于合同是否成立、 合同是否生效等问题的判断。因此，在填补合同漏洞时，第61、62条填补漏洞的规则应当优先于第125条所规定的合同解释的方法。
■三、签订合同的法律风险防范
签订合同应当遵守国家法律、法规和政策的规定，遵守公司合同管理制度，坚持平等、自愿、公平、诚实信用的原则；应当做到主体适格、内容合法、条款齐全、手续完备、权利义务明确、责任清楚、文字表述准确。
戚谦律师提示，在合同签订前后以及合同各个条款的细节上，都要注意法律风险的防范，以免上当受骗造成不应有的损失。
（一）签订合同前的法律风险及防范要点
中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例
全国人民代表大会
中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会令（五届第7号）
《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，已由中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于1981年6月10日通过，现予公布，自1982年1月1日起施行。
委员长 叶剑英
1981年6月10日
中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例
（1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1981年6月10日全国人民代表大会常务委员会令第七号公布 自1982年1月1日起施行）
第一条 根据《中华人民共和国刑法》的指导思想和基本原则，为惩治军人违反职责的犯罪行为，教育军人认真履行职责，巩固部队战斗力，特制定本条例。
第二条 中国人民解放军的现役军人，违反军人职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为，是军人违反职责罪。但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，按军纪处理。
第三条 违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生重大责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第四条 违反保守国家军事机密法规，泄露或者遗失国家重要军事机密，情节严重的，处七年以下有期徒刑或者拘役。
战时犯前款罪的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
为敌人或者外国人窃取、刺探、提供军事机密的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第五条 指挥人员和值班、值勤人员擅离职守或者玩忽职守，因而造成严重后果的，处七年以下有期徒刑或者拘役。
战时犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。
第六条 违反兵役法规，逃离部队，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
战时犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第七条 偷越国（边）境外逃的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。战时从重处罚。
第八条 边防海防线的值勤人员，徇私舞弊，私放他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。战时从重处罚。
第九条 滥用职权，虐待、迫害部属，情节恶劣，因而致人重伤或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致人死亡的，处五年以上有期徒刑。
第十条 以暴力、威胁方法，阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。
第十一条 盗窃武器装备或者军用物资的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。战时从重处罚，情节特别严重的，可以判处死刑。
第十二条 破坏武器装备或者军事设施的，处三年以下有期徒刑或者拘役；破坏重要武器装备或者重要军事设施的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。
第十三条 战时自伤身体，逃避军事义务的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第十四条 战时造谣惑众，动摇军心的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
勾结敌人造谣惑众，动摇军心的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，可以判处死刑。
第十五条 在战场上故意遗弃伤员，情节恶劣的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑。
第十六条 畏惧战斗，临阵脱逃的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第十七条 在战斗中违抗命令，对作战造成危害的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第十八条 故意谎报军情或者假传军令，对作战造成危害的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第十九条 在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
投降后为敌人效劳的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二十条 在军事行动地区，掠夺、残害无辜居民的，处七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。
第二十一条 虐待俘虏，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑。
第二十二条 在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。
第二十三条 现役军人犯本条例以外之罪的，依照《中华人民共和国刑法》有关条款的规定处罚。
第二十四条 对于危害重大的犯罪军人，可以附加剥夺勋章、奖章和荣誉称号。
第二十五条 军内在编职工犯本条例之罪的，适用本条例。
第二十六条 本条例自１９８２年１月１日起施行。
附
1． 中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会令（五届第7号）
相关文件
1． 关于《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例（草案）》的说明
关于《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例（草案）》的说明
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中国人民解放军总政治部副主任 史进前
根据党的十一届三中全会关于加强社会主义法制的决定，为了加强军队的法制建设，正确惩罚军人违反职责的犯罪行为，教育广大指战员严格遵守国家法律，认真履行军人职责，巩固与提高部队战斗力，制定一个适合军队实际情况的“惩治军人违反职责罪暂行条例”，是很必要的。
这个条例，是由法制委员会和总政治部共同起草的。1979年8月写出草案初稿后，广泛征求了军内外各有关方面的意见，并发动全军军以上单位，组织有实战经验的同志进行了认真讨论，先后作了14次修改。现业经中央军委办公会议和法制委员会全体会议审查同意，特提请全国人大常委会审议。
现将起草中的几个有关问题，说明如下：
一、关于指导思想
这个条例草案，是以马列主义、毛泽东思想为指针，依照刑法确定的各项基本原则，根据我军的性质、宗旨和任务制定的。在草拟过程中，认真研究了我军在战争年代和社会主义建设时期以及对越自卫还击作战中同各种犯罪行为作斗争的经验，分析研究了上千份案例，力求使所定条款，能比较切合我军的实际情况，适应建设现代化革命军队和反侵略战争的需要，以保障军队各项任务的顺利完成。
二、关于本条例的任务和范围
惩治军人违反职责罪暂行条例的任务，是用刑罚的方法，同一切违反军人职责，危害国家军事利益的犯罪行为作斗争，以维护安定团结的政治局面，巩固提高部队战斗力，保障作战胜利和现代化革命军队建设的顺利进行。
本条例是刑法的补充和续编，它所涉及的范围，仅限于刑法分则中没有列入的军人违反职责罪的定罪处刑问题。凡不属于违反军人职责的犯罪，如杀人、放火、强奸、重婚等都未列入；有的虽与军人职责有关，但刑法分则中已有规定的犯罪，如交通肇事、贪污、走私等也未列入。对这些未列入的犯罪，条例草案中专门写了一条“现役军人犯本条例以外之罪的，依照《中华人民共和国刑法》有关条款的规定处罚”（第23条）。这样，可使本条例较好地体现出军人违反职责罪的特点，并避免与刑法重复。
三、关于正确执行惩办与宽大相结合的政策
我军担负着保卫祖国、保卫四化建设的历史使命，一切工作都要立足于随时准备打仗。为了保证这一基本任务的完成，条例草案依照惩办与宽大相结合的政策，把惩办的重点放在对国防能力和军事利益危害重大的犯罪行为上。比如对窃取刺探军事机密的，盗窃武器装备和军用物资的，破坏武器装备和军事设施的，以暴力阻碍指挥人员执行职务的，造谣惑众动摇军心的，畏惧战斗临阵脱逃的，在战斗中违抗命令对作战造成危害的，故意假传军令和谎报军情的，贪生怕死投降敌人的，掠夺残害战区无辜居民的等，都规定了较重的刑罚，并且规定这十种犯罪行为情节特别严重的，都可以判处死刑。同时，还根据军人违反职责罪的特点，在有些条款中规定了军人在战时犯罪的，处罚要严于平时；军人与其他公民犯同一类罪的，处罚要严于其他公民。这是由于军人担负着保卫祖国的职责，其因违反职责构成的犯罪，在特定情况下，危害要严重得多。这样规定，体现了罪罚相当的原则，是巩固部队、保障战争胜利的需要。
我军是有高度觉悟的人民军队，有坚强的政治思想工作，对少数犯罪分子的惩办，只是治军的一种辅助手段。为了缩小惩罚面，教育改造大多数，条例草案除体现了从严惩办的一面，还充分体现了宽大的一面。对不属于危害重大的犯罪，都规定了较轻的刑罚；对在战时判处三年以下有期徒刑又没有现实危险的犯罪军人，还在第22条规定了战时缓刑的办法，允许其戴罪立功，以利于化消极因素为积极因素。
四、关于严格区分犯罪与违纪的界限
军人违反职责的犯罪行为与违反军纪的行为，往往相互关联，容易混淆。在草拟条例中，我们十分注意区分两者的界限。凡属违反军队纪律，不应受刑罚处罚的行为，一律不列入本条例。如对武器装备肇事行为，条例草案规定只追究那些严重违反武器装备使用规定，因而发生重大责任事故的人员，对一般责任事故或者入伍不久的战士由于没有熟练掌握武器性能而发生的事故，则不追究肇事者的刑事责任；对阻碍执行职务行为，条例草案规定只追究以暴力威胁方法，阻碍指挥人员和值班值勤人员执行职务的犯罪分子，对一般顶撞领导，不服从管理教育的，则视为违纪行为，不追究刑事责任；对自伤身体行为，条例草案只规定发生在战时的才予惩处，平时则作为违纪行为，也不追究刑事责任；对违抗作战命令行为，条例草案规定只追究那些因违抗命令对作战造成危害的犯罪分子，对作战尚未造成危害的，则不作为犯罪追究，由主管部门按照《中国人民解放军纪律条令》的规定处理。另外，条例草案还对情节显著轻微、危害不大的违反职责的行为，明确规定了“不认为是犯罪，按军纪处理”（第2条）。这样，就把军人违反职责的犯罪行为，同一般违反军队纪律的行为区别开来，明确了罪与非罪的界限，防止扩大化。
五、关于刑种
刑法规定的主刑有五种（死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制），本条例草案只用了四种，没有使用管制。这是因为管制是不予关押、分散在各单位执行的，而军队是执行政治任务的武装集团，组织严密，机动性、机密性大，必须保持高度纯洁。如果将判处管制的犯罪分子，留在军内执行，势必影响部队的纯洁与安全，执行起来困难很多。我们认为，以不使用为好。
在刑法的附加刑中，没有剥夺政治荣誉的规定，本条例草案第24条规定了“对于危害重大的犯罪军人，在必要的时候，可以附加剥夺勋章、奖章和荣誉称号”。这是因为军人的勋章、奖章和荣誉称号，是国家授予的政治荣誉，那些犯有严重罪行的犯罪军人，已不配继续享有这种荣誉。为了维护国家的尊严和人民军队的声誉，在本条例中规定这一附加刑是必要的。
根据国家刑法制定的经验，条例草案对一些不成熟的，没有把握不能保证执行的问题，没有写进去，如：不遵守命令，轻举妄动，引起国际争端的；在协同作战中，不及时下达命令和联络信号，贻误战机或误伤自己部队的；对处于危难情况下的部队，可能援救而不援救的；在战场上丢弃武器的等。因这些问题比较复杂，尤其在战斗中，情况千变万化，责任不易分清，罪与非罪的界限不易区分，各方面的认识也不尽一致，故未作具体规定。
本条例草案和说明，是否妥当，请审议。
