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关于向外商有偿出让部分国有工业企业产权的暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 01:30:00  浏览:8118   来源:法律资料网
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关于向外商有偿出让部分国有工业企业产权的暂行办法

广东省广州市人民政府


关于向外商有偿出让部分国有工业企业产权的暂行办法
广州市人民政府



一、根据《国务院批转国家体改委关于一九八九年经济体制改革要点的通知》(国发[1989]24号),国家经济体制改革委员会、财政部、国家国有资产管理局《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》(体改经[1989]39号),以及近年来发展外向型经济的实践和需要
,特制定本办法。
二、向外商有偿出让部分国有工业企业(以下简称企业)产权,是利用外资,引进先进技术设备和科学管理方法,加快老企业技术改造,发展外向型经济的一种形式。企业全部或部分向外商有偿出让产权,适用本办法。
三、向外商有偿出让国有企业产权,应在不影响完成国家指令性计划,不影响全市经济发展的前提下进行。必须有利于贯彻我国产业政策,加强重点行业;有利于技术进步,提高产品档次;有利于改善经营管理,提高经济效益;有利于拓展国际市场,扩大出口创汇。
出让的方式,可以是出让企业部分产权,外商持有产权的比例可高于中方;也可以出让企业全部产权。
四、凡确定向外商出让产权的国有企业,均须进行资产评估。资产评估应由广州市国有资产管理部门核发有资产评估许可证的会计师事务所、审计事务所或专业银行经济信息咨询公司、财务咨询公司进行。资产评估机构应依据国家法律、政策、资产评估程序,以及企业资产实际资料,
对评估资料做出评定。并依据评估的资产价值及供求等因素,由广州市国有资产管理部门或其授权者提出底价。
资产评估的程序:(一)由企业向市国有资产管理部门报送资产评估申报书。(二)由市国有资产管理部门立项。立项后,企业方可委托合法的资产评估机构进行评估。(三)资产评估机构在对企业资产评估前,对企业的全部资产、债权债务和经营成果进行清理盘点核实。(四)对企
业资产进行评估。(五)由市国有资产管理部门对资产评估机构提出的评估报告进行验证,并初步下达确认书。如有异议,资产评估机构可提出复议。市国有资产管理部门在听取意见后作出维持或更改决定,并重新下达确认书。
对企业资产评估,可以采取以下三种方法:(一)重置成本法。即根据估价时该固定资产在全新情况下的现价或重置成本,减去按重置成本计算的已使用年限的积累折旧额,考虑资产功能大小等因素,确定重估价值。(二)现行市价法,即按照市场上近期发生的类似资产交易价来确定
重估价值。(三)收益现值法。即被评估资产预期获利能力和社会(行业)平均资金利润率,计算出资产的现价,并以此确定重估价值。
上述三种方法可以互相检验,也可以单独使用。
对属于企业外购的无形资产,按购入成本及该项资产具有获利能力,确定重估价值;属于自创或自身拥有的无形资产,按自创时所耗费的实际成本或帐面价值及具有的获利能力,确定重估价值;属于企业本身拥有的无帐面价值或实际成本的无形资产,按该项资产具有的获利能力,确定
重估价值。
五、被出让产权的企业,原来对国家上缴土地税和土地使用费的,应转由新的中外合资经营企业或外商独资企业承担;对需同时转让企业土地使用权的,应按照《广州市城市国有土地使用年权有偿出让和转让试行办法》办理转让手续。土地使用年限,应与出让企业产权的期限相同。在
此期间,土地所有权仍属我国所有。土地使用权转让的价款应同时增加到出让企业的底价内。
六、被出让产权的国有企业,对原企业的在职职工安置,实行双向选择的原则,职工或走或留,应在成交过程中达成协议。对未被录用的职工,三个月内的工资和其他福利待遇不变,所需费用支出,在确定出让企业产权价格时一并计算在内。未被录用的职工,如自愿离职的,按照国家
规定发给退职金;要求继续安排工作的,应用出让企业产权所得收入的一部分,安置他们兴办新的生产经营事业,如原企业全部安排有困难,原企业主管部门要尽量给予支持。被聘用的职工的各项待遇,应按照外商投资企业职工福利待遇有关规定和企业的有关制度执行。
对原企业的退休职工安置,可择如下两种办法的一种:(一)受让方以接受全部退休职工为条件,在确定出让企业产权的底盘价格时考虑这一因素。(二)按照历史有关数据,确定退休职工享受退休待遇的平均年限、人均年退休金、以及医疗费、丧葬费、困难补助费等福利费,计算出
退休职工所需费用总额,在确定企业产权出让价格中考虑这一因素,由企业产权出让后建立的中外合资经营企业或外商独资企业分期向广州市社会劳动保险公司交纳职工劳动保险统筹资金,退休职工的劳动保险费用由广州市社会劳动保险公司负责支付。
七、广州市国有资产管理部门是负责审查批准向外商出让国有企业产权的国行政管理部门。广州市对外经济贸易委员会(以下简称市外经贸委)是负责审查批准出让产权后建立中外合资经营企业、外商独资企业的管理部门。
八、出让国有企业产权的具体程序:
(一)企业可根据本规定第三条款所提出让产权的原则,由企业向其主管理部门提出向外商出让产权的申请,或由企业产权所有权代表者提出申请。
(二)申请向外商出让产权的企业,经其主管部门同意后,报广州市经济委员会(以下简称市经委)或市有关主管委员会(以下简称主管委)和市国有资产管理部门批准。
(三)企业获批准向外商出让产权后,由市外经贸委负责向外商发布和招商,并指导企业对外洽谈出让事宜。
(四)企业获批准向外商出让产权后,洽谈出让产权的具体工作,可授权出让企业的经营者负责,也可以由企业主管部门出聘请广州市企业产权转让人才服务公司负责。
(五)企业产权向外商出让洽谈成交后,其出让、受让双方要签订契约。契约内容包括:企业概况、出让价格、付款方式、原有债权债务处理、职工安置办法、违约责任,以及双方商定的其他事项。
(六)对只出让部分产权的企业,除应签订部分产权出让契约外,还应按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其《实施细则》的规定,订立中外合资经营企业的合同和章程。产权出让契约和合资经营合同可分别签订,也可以在同一合同内包括两方面的内容。
对出让全部产权的企业,除应签订产权出让契约外,受让方还应按规定向外经贸管理部门填报外资企业申请书。
(七)企业向外商出让产权的契约,按企业归口管理由市经委或市有关主管委审查同意,报市外经贸委批准后须经公证机关公证。
(八)向外商同时转让土地使用权的,应按规定办理土地使用权有偿转让手续。
(九)对企业产权出让后,拟建立起的外商独资经营企业、中外合资经营企业,由市外经贸委按规定的有关审批程序审批,发给外商独资企业或中外合资经营企业批准书。
九、向外商出让国有企业产权后,原国有企业视不同情况按如下处理:产权全部出让的应向工商行政管理部门作注销登记;产权部分出让的,应向工商行政管理部门办理企业变更登记。新建立起来的中外合资经营企业或外商独资企业应按规定办理企业法人登记。登记日期为企业成立日
期。
十、产权部分出让后的企业,外商持股达到规定比例(不低于25%)的,应为中外合资经营企业,其管理按《中华人民共和国中外合资经营企业法》执行。
产权全部出让后的企业,应为外商独资企业,其管理按《中华人民共和国外资企业法》执行。
十一、外商获得的国有企业产权允许转让。转让时应按《中华人民共和国涉外经济合同法》规定,签定转让合同,报原国有企业出让契约的批准机关批准,并按规定办理企业产权转让变更登记手续。
外商获得国有企业产权后,如需转让该企业土地使用权的,应按《广州市城市国有土地使用权有偿出让和转让试行办法》执行。
外商受让了国有企业产权后,如需对原企业建筑物进行扩建或重建的,应向城市规划管理部门办理申报手续。企业如需转产,或变更经营范围,应符合我国产业政策,经原合同审批部门批准,并到工商行政管理部门办理变更登记手续后方可转产。
十二、集体所有制工业企业产权转让,可参照本办法执行。
十三、本办法同时适用于华侨和香港、澳门、台湾同胞的商人。
十四、本办法由广州市对外经济贸易委员会负责解释。
十五、本办法于一九八九年十月一日起施行。




1989年9月9日
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大连市拥军优属规定

辽宁省大连市人民政府


大连市拥军优属规定


(1999年5月15日大连市人民政府大政发[1999]72号文件公布 自公布之日起施行)



  第一条 为加强拥军优属工作,促进国防现代化建设,根据《中华人民共和国国防法》、《辽宁省拥军优属规定》,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 大连市行政区域内的机关、团体、企事业单位、其他组织和个人,均应遵守本规定。
  第三条 市及县(市)、区民政部门在同级人民政府的领导下,负责协调和组织:实施本行政区内的拥军优属工作。
  第四条 各级人民政府及有关部门,应将拥军优属的宣传、教育工作纳入爱国主义教育、全民国防教育规划,并认真组织实施。
  第五条 各级人民政府及有关部门,应按规定保质、保量、及时供应驻军的粮、油、水、电、煤、气等生活必需品,并有计划地支持和帮助驻军搞好农副业生产和营区基础设施建设,不断改善部队的工作和生活条件。
  第六条 教育、劳动、人事、科技等部门,应从师资、教材、场地、技术等方面帮助驻军做好军地两用人才的培训,支持部队的科技进步和技术协作活动。
  第七条 驻军在执行军事演习、野营拉练、抢险救灾等重大任务时,当地政府和人民群众应当提供方便条件并热情接待和慰问,驻军车辆通过时,当地道路交通管理部门要保证其优先通行。
  驻军在抢险救灾中的重大物资、器械损耗,各级人民政府和有关部门应当从救灾经费中予以适当补偿。
  第八条 编内军用车辆在我市行政区内的公路、城市道路、桥梁、隧道行驶或在公共停车场停放,不收取费用。
  第九条 任何单位和个人不得向驻军摊派各种费用;不得擅自要求驻军提供人力、物力。确需驻军支援或支持的,应经民政部门统一协调安排。
  第十条 火车站、汽车站、码头、机场应对现役军人、革命伤残军人优先售票,并设立相应标志。有条件的应当为现役军人和革命伤残军人设置售票窗口和开设专门的候车(船、机)室(席)。
  第十一条 革命伤残军人凭《革命伤残军人证》乘坐火车、轮船、长途公共汽车、国内民航客机,按国家有关规定减收票款;乘坐市内公共汽车、电车享受免费待遇。
  第十二条 现役军人、革命伤残军人、军队离退休干部凭证免费游览城建部门指定的公园;建军节、国庆节期间免费游览其他公园;游览风景名胜区实行半价优惠。
  第十三条 具有我市常住户口的优抚对象(包括革命伤残军人、复员退伍军人、革命烈士家属、因公牺牲军人家属、病故军人家属和现役军人及家属),按照国家和省、市有关规定,享受抚恤和优待。 优抚对象按有关规定享受减免医疗费用的待遇。
  第十四条 在实施最低生活保障线制度中,对优抚对象实行特殊照顾,具体办法按《大连市市内四区城市居民最低生活保障办法》、《大连市城镇居民最低生活保障办法》、《大连市农村特困户救济办法》的规定执行。
  第十五条 人事、民政、劳动、公安、教育等部门,应当按照国家和省、市有关规定接收安置军队转业干部、军队离退休人员、退役士兵,并做好随军、随迁军人配偶的安置和子女入学、入托等工作。
  第十六条 接收军队转业干部、退役士兵的单位,应在规定时间内安排其工作。对伤残退伍军人应妥善安排工作,并保证其在工资、保险、福利待遇等方面与其他职工享受同等待遇,除法律规定的情形外,不得解除劳动合同。
  第十七条 单位中的现役军人配偶,原则上不得安排下岗,因特殊原因确需下岗的,所在单位、主管部门和就业管理部门应采取措施使其尽快重新就业。
  第十八条 市及县(市)、区建立拥军优属保障资金。拥军优属保障资金实行专项存储、专款专用,用于解决优抚对象的特殊困难。
  拥军优属保障资金的具体财务管理办法,由市财政局、市民政局另行制定。
  第十九条 对在拥军优属工作中做出显著成绩的单位和个人,由各级人民政府或有关部门予以表彰和奖励。
  第二十条 违反本规定的,由其所在单位或上级主管部门给予批评教育或行政处分。
  第二十一条 本规定由大连市民政局负责解释。
  第二十二条 本规定自发布之日起施行。




论《唐律疏议》之礼治精神与
法治精神的对立与统一
齐汇 清华大学法学院

唐高宗永徽年间颁布实行的《唐律疏议》是唐朝立法的杰出成果,是中华法系的传世之作。唐律总结和发展了以往历代立法的经验,将封建立法推向高峰,并对后代的立法产生了 极其深远的影响。
中华法系之最大特点莫过于将礼与法的双重标准作为对人们行为规范的准则。法律由其本身的价值标准及内在逻辑结构所决定,它要求所指向的对象具有同等的身份。而中国古代早在上古时期就已经形成了以礼为核心的“礼有等差”的宗法制社会。其强调“亲亲也,尊尊也,长长也,男女有别,此不得与民变更者也”的宗法信条。在传统的农业社会,自给自足的自然经济造成人们安土重迁、聚族而居的生活习惯和居住方式,人们多生活在几世同堂且基本上由同姓宗族构成的家庭社会之中。亲属关系成为人们主要的社会关系,亲情义务渗透到人们生活的方方面面。当古代社会面对着具有普遍约束力的法治社会与“礼有等差”的封建法治社会时,其内部根源往往产生不可回避的矛盾,而这种矛盾又集中体现在基于伦理关系而形成的亲情义务和以国家统治为基础的法律义务之间。作为社会的每一个个体,古人往往肩负着两项重大的义务:作为家族内部成员,其肩负着“同宗共财”“同居相为隐”“为亲复仇”“尊长卑幼”等家庭伦理道德的义务;作为社会的一员,其同时又肩负着守法的法律义务。两种不同的义务,赋予了古人两种不同的身份,即亲情身份与法律身份。
如何协调亲情与法律之间的冲突,使他们能够更有效的共同维护社会的存续,这是中华伦理法在不同的朝代所探求的一个共同的问题。情法并立,互为轻重;既不以法伤情,又不以情淹法,共同为治-------这是传统的中国文明所确立的二者的关系原则。
在唐代,封建等级制度已经非常的完备,封建礼教的思想已经深入人心。早在两晋时期,统治者就认为“礼治”是法制的灵魂。“贵贱有等,长幼有序”的儒家“礼治”思想成为晋代法制的指导思想。在南北朝时期,“纳礼入律”的思想进一步加强这也为日后唐律中礼法之完备奠定了坚实的基础,开礼法之先河。唐律是一部完备的封建法典,其律学的成就是多方面的。唐律涉及刑事、民事、行政、诉讼等多个法学领域,包罗万象。其立法技术空前完善,法律空前完备,可谓之疏而不漏。我认为,在诸多领域的立法中,最能体现其作为中华法系集大成之作的应该是其关于身份、家庭、婚姻以及与之有关的诉讼行为的立法。这些立法中,我们可以看到以伦理法为基础的封建法制在处理身份、尊卑、男女、长幼、良贱等不平等的社会关系与其本身的具有普遍约束力的法律原则与法律规范时,所面临的冲突与矛盾,并进一步探究古代立方对于这一矛盾的回避和化解。

封建特权制度下情法之冲突与统一
就法律本质而言,法律是一种具有普遍约束力的行为规范。法律的宗旨是在纷繁复杂的社会意识形态中寻求达到或基本达到的一种公平。而这决定了其本身要求全体社会成员,不论其社会地位、亲属身份、性别如何,均得无条件遵守。用西方的法学观点来说就是法律面前人人平等。而这一点早就在先秦的法家思想中就有所认识。中国古代社会重视宗法伦理。在以血缘和婚姻为纽带的亲属团体关系内部,人与人之间存在着包括权利与义务等内容的伦理亲情关系,而中国古代法律规范就靠于亲情关系,往往因为法律关系人的亲情身份而改变。
以夫权、父权为核心的封建婚姻,家庭制度,是唐代国家制度的重要基础,是社会等级关系的重要标志,也是古代法律所保护的社会关系的重要方面。唐律为了维护封建伦理纲常,对婚姻家庭制度以法律强制人们遵守。唐律是维护以夫权、父权为基础的封建婚姻家庭制度的有力工具尊卑、长幼、夫妻之间在法律上具有明显的不平等地位。而这些不平等在尊卑长幼之间集中体现在确立家长的全面统治权和设“不孝”罪列于“十恶”。其具体表现在亲属相犯准五服论处,同居共才,共同犯罪以造意为首,同居有罪相为隐等定罪量刑的主要通例上。在婚姻关系的产生、变更、消灭的过程中,这种不平等的关系主要表现在维护“父母之命,媒妁之言”的原则、维护“一夫一妻”为基础的多妾制,惩治“违律为婚”与“嫁取违律”,“七出三不去”的离婚制度上。
虽然在社会的各个阶层,在男女、长幼、尊卑、良贱之间存在着这样一种极不平等的社会关系,但这种不平等的社会法律关系能够在漫漫几千年的封建法制中一朝一代的继承下来不仅仅是因为其社会伦理道德的构建,而是具有其法律本身内在的原因。在封建等级社会中,社会成员的身份与等级差别不是固定和一尘不变的,而是随着其自身年龄的增长,后代的出生和自身在仕途上的晋升而变化发展的。只要其生命可以延续,每一个社会成员都有可能成为家族的尊长。伦理之网在自然力的推动下,缓慢地垂直移动,网上的每一点皆机会均等的经历者由低而高的旅程。法律承认这种自然的演变,并同样保护新尊长的特权地位。
不平等的礼治与要求具有平等主体的法制在封建宗法与等级制度的社会背景下产生冲突。而在此问题上法律对于亲情作出了让步。先卑幼,后尊长-------等级差别被机会均等的法律原则加以强制力的保障。法律本身仍然是公正的,它并没有袒护任何一种具体的人,只是保护着一种含有社会内容的自然关系;而自然关系中,人人机会均等。
唐律强调以家庭为社会之基本单位,强化家长权利,增强家族血统之凝聚力。在一定的范围内,甚至不惜违反法律的一般原则,以在一定程度上损害国家司法权为代价。
如家人共犯独坐尊长。《唐律疏议•名例律》规定:“若家人共犯,止坐尊长”。又如“有妇人尊长,共男夫卑幼同犯,虽妇人造意,仍以男夫独坐”,而这与共同犯罪以造意为首的司法通例相悖。按照法理应该是谁犯罪处罚谁,可在古法中家长或家族中的男夫对国家承担着比其他家庭成员更多的法律义务。家庭内部成员的犯罪,往往将视为整个家族的犯罪,连坐制度也是这种法律关系的产物。而这也进一步的强化了家长在家族中的权威和支配地位。
又如古法在确定保护财产所有权的一般原则时,对于发生在具体特定伦理关系的人们之间的财产侵权行为确定了特殊的处理办法。《唐律疏议•盗贼》规定:“非家庭成员,但属五服之内,具有亲属伦常关系的成员之间窃盗财产,构成犯罪;但对于行为人不得依照一般盗窃罪处理,而应在普通盗窃罪法定刑罚基础上减等处罚。
再如,法律保护人身权不受侵犯,绝对禁止以幼犯长、以卑犯尊。可又有例外。《斗讼律》(总三百三十五条)规定“诸祖父母、父母为他人所殴击,子孙即殴击之,非折伤者,勿讼”。就算是有折伤对方尊长者也可减刑处理,但又规定:如果是曾祖父母殴击祖父母、父母、子孙就不得实行反击,“止可解援,不得殴之”,否则按“常律”论处。法律中的正当防卫本来是以合适之手段对于他人给予自己人身权的侵犯所实施的一种救济行为。可基于“礼有等差”的封建伦理原则,法与礼的冲突又一次出现。而法律进一步退让的结果是:唐律以封建伦理为立法基础,防卫对象的规定完全服从亲疏、尊卑之序,对于尊亲属对别人或对自己的不法侵害都没有正当防卫的权利。
在整个封建法制中,特权制度随处可见,八议、请、减、赎、官当、免官等都是对皇亲、国戚、贵族、官僚及其近亲属的保护。而这种保护往往不基于财产而基于身份,这实质上是对法治的无礼践踏。
可是,当礼、情、尊、长、特权等一系列出于家庭本位、身份本位的制度将法的平等性与普遍性剥削和侮辱之后,封建古法有通过谋反、谋大逆、谋叛、大不敬、恶逆、不道、不孝、不义、不睦、内乱这“十恶”否决一切特权,有强制力来捍卫自身的尊严。在封建特权制度下,情法相互退让,相互回避,在冲突中实现统一。

宗族内部犯罪之情法冲突与统一
唐律乃一部集大成之封建法律,其确立的法制思想中大量的溶入了封建等级身份差别的思想《唐律疏议》将亲疏、尊卑、良贱之间的种种法律关系和法律行为之后果表达得十分严谨细致,而往往用语宽泛,可谓之疏而不漏。可是当某些犯罪行为发生在宗族内部时,由于亲权者和被害者同为尊长时即会造成法律与亲情两者的优先请求权问题。在上段论述中有关夫祖受侵害的防卫的规定中,若是这种斗殴发生于近亲之间,远亲之间,近亲与远亲之间往往会带来种种道义与法律的冲突。导致卑幼者在正当维护自己尊长权益的行为中处于情法矛盾之两难境地。
又有唐律中规定,对于预先已知的来奸者进行杀伤,也可以作为正当防卫而不受处罚。疏文以“问答”举例说:“问曰:外人来奸,主人旧已知委,夜入而杀,亦得勿论以否?答曰:设令旧知奸秽,终是法所不容,但夜入人家,理或难辩,纵令知犯,亦为罪人。”但是如果是尊亲来奸幼妻,是否适用于正当防卫论呢?内乱者疏议曰:“禽兽其行,朋淫于家,紊乱礼经,故曰内乱。”而这是否又成其为内乱呢?儿子是以十恶相告还是以同居相为隐?是以幼犯长还是正当防卫呢?如果儿子对尊长的这类淫乱行为无权过问的话,是否又会将整个封建法制与伦理道德引向另一个极端呢?
进一步我们可以来探究唐律中一项维护家族血统团结的法律通例-------同居有罪相为隐。在相为隐的范围上唐代超过了汉代的“亲亲相匿”的原则。《名例律》第四十六条规定,唐代相隐的范围为“同居”。所谓“同居”,疏文:“谓同财而居,不限籍之同异,虽无服者,并是。”总的来说就是家庭内部有人犯罪,其他成员可以向官府隐匿其罪行,甚至可以向其透漏消息,使其逃逸,以免法律制裁。对子孙来说,为亲者隐既是权利也是义务,子孙不得告其尊长。《斗讼律》第三百四十五条规定:告祖父母、父母者,绞。因为这既违反了“同居相为隐”的原则,又犯了《名例律》“十恶”中的“不孝”之罪。可是问题在于,在子孙告发父祖的情况下,被告发的父祖应如何处理?从法理上讲,如果举报情况属实应该定刑量罪,依法承担法律责任。唐律规定,被告之父祖,则不论所告是否属实,均作自首而免于处罚。这种有悖于常理的法律制度的依据在于让子孙在父祖犯罪的情况下,能够以极端的方式舍身救父祖,以自己犯罪受罚为代价换取父祖的免于处罚。这充分体现了法律对于亲情的避让,并以一种比较有悖常理的和比较极端的方式表现出来。就法律自身而言,则是以一种曲折的方式,适用罪有所罚的原则,在形式上保持了国家法律的尊严。同时这也体现了中国古代法律的某些自然主义特征,即一命一罪。

复仇观之情法冲突于统一
在亲情义务与法律义务发生冲突的情况下,解决矛盾的办法或者是法就于情,或者是情让于法。然而在纷繁复杂的社会生活中,发生冲突的法律关系与伦理关系有时常常出现难分仲伯的状况,他们二者往往体现的政治、伦理准则在社会政治生活中受到大体相同的重视。在一定的情况下法就于情或情让于法都会导致对社会家庭伦理道德的不良结果,这种矛盾往往属于情法矛盾最根本最尖锐之矛盾,也是中华法系两大支柱理论礼与法之间最为交叉与模糊的地带。而这种矛盾在现实社会中突出体现为古代法对复仇观的认识。
“父母之愁,不共戴天”。血亲复仇,原本是人类的一项权利,也是义务,人类在进入文明社会之后的很长一段时间,这种复仇权仍然存在。随着生产力的不断发展,新的生产关系也在国家、家庭与个人之间形成。国家在进步过程中逐步将剥夺一个人生命的权利收归中央。可是在重伦理重宗法的中国社会,政府对于血亲复仇从允许到限制再到禁止的这一历史过程经历了漫长的岁月。我们可以看到唐律中对其国家司法审判制度的规定总的来说体现的是一个“慎杀”的基本原则。唐代的法律规定,凡是死刑的案件统统都要经过层层审校,最终由皇帝批准方可予以执行。唐代还提出了会审制度,即大理寺卿,刑部侍郎,御史中丞会审重大疑难案件的制度。这一些制度都集中反映了唐代各项法律制度的健全与完备。可是对于复仇的禁止问题仍然存在很大的阻力。唐代统治者一方面想加强中央集权,加强法的强制性和普遍约束力禁止在民间实行复仇之行为;另一方面,这又与唐代重礼法重伦理的基本思想相悖。因此从中央到地方对于血亲复仇这一行为的合法性与合理性的问题展开了一场激烈的讨论。
谏官陈子昂认为:一方面,对复仇人的杀人行为依法定罪量刑,处以死刑;另一方面,对其舍身尽孝之行为据情据礼加以表彰,为其立碑设匾,旌表其门。而礼部员外侍郎柳宗元却反对陈子昂的观点,他认为:“父不受诛,子复仇,可也;父受诛,子复仇,此推刃之道复仇不除害”。违法则不得旌表其门,因为它同时不和经义;符合经义则不得处以刑罚,因为它不违反法律。柳宗元提出应严格限定“仇”的含义,通过排除对与法律发生直接冲突的那部分复仇行为的合“理”性,实现法律与亲情,与礼的统一。
唐律在解决其情法冲突的时候,以相互避让的方式表现为移乡避仇制止。《唐律疏议•盗贼》篇规定,杀人者遇赦免刑,而被杀者家中尚有近亲属,为执行赦令,又防止仇杀,被赦者不得返居故乡,要移居千里之外落户。空间上的距离一则可以淡化仇情,二来给复仇带来难度。但值得注意的是法律有移乡避仇的规定,并不是说被杀者的子孙或其他亲属有权杀遇赦回乡的杀人者。法律一方面采用回避一方面仍然禁止,用双重规定来防止仇杀的恶性循环。
一点看法
中国古代是一个家庭本位的农业社会,以血缘关系和婚姻关系为两大纽带构成一个个大的家族和亲属集团。形成了包含着权利与义务的亲情关系。作为家庭中的一员往往是基于不同的身份地位而具有对于家族不同成员的权利与义务。另一方面,法律作为国家强化其统治职能的工具,要求对于每一个社会成员个体具有普遍之约束力,作为国家中的每一个个体都有遵守国家法律和社会公序良俗的义务。当家庭义务与法律义务同时存在时,不可避免的在某些方面会产生一定的不协调和冲突。如何不因为法律的强制性和普遍性而破坏封建礼治下的亲亲尊尊关系,维护一定封建特权阶级的特殊利益;另一方面又必须考虑基于家庭血统的等级牌位与基于官僚制度下的社会不平等地位如何与国家法律的强制性规范相吻合,是历朝历代统治者和立法者所探求的一个重大问题。而正是这种礼与法的矛盾与冲突形成了中华法系的最大特点-------礼法合一的封建伦理法。古代统治者在其立法改制的过程中既要考虑到法律由其自身性质和内在逻辑结构所决定的平等性、强制性与普遍性原则,又要适应宗法亲情,礼有等差的社会伦理道德习俗的要求,从而形成了不同的阶层,不同地位的人适用不同的法律;不同阶层不同地位的社会成员之间发生刑事、民事和诉讼法律关系时,又要基于不同的亲疏、尊卑、男女、长幼、良贱关系适用不同的法律;在同时具有亲、尊、长等关系存在时又要比较孰重孰轻,谁主谁辅的先后次序关系,可谓难矣。这些复杂关系的处理体现了唐代高超的技术手段,先进的立法思想,也展现了古代立法者的智慧。唐代立法者基于“德礼为政教之本,刑法为政教之用”的儒家思想,结合在当时社会业已形成的并普遍流行的法律观念,就司法实践中的复仇问题及立法中的亲情与法律的冲突问题,引礼入律,引亲情入法,为法律确定了一条解决亲情与法律相冲突的特殊模式,并对后世立法、司法及民众法律意识,产生了重要影响。
但是与此同时,我们也应该冷静的思考在这种情法冲突的背景之下,对中国法制发展的作用与影响。客观地说,道德伦理亲情义务的强化对于法律发展产生了消极的影响。
其一,由于这种结合本身以及其引发的一系列不可回避不可解决的冲突。使得法律在其适用过程中其作用、效力均得不到充分的发挥,而每每在伦理信条、礼有等差的迷阵中碰壁,不能通过其广泛的实践活动自我发展自我完善。
其二,法基于礼而作出的审判结果往往不能以法理来自圆其说。法律解释与司法过程在除“十恶”之外的犯罪行为审判过程中,屈尊于情理之下,成为为礼治服务的一种奢侈品,一瓶万能胶。
其三,这种结合不利于全民法律观念的形成。在复杂的社会生活中,人们往往习惯于用伦理与道德的眼光来衡量事物的是非对错。法律在礼的精神的大环境下,往往对于广大的贫民阶级的利益不能实施有效的保护。基于种种尊长的特权,使得人们对于法产生了逆反之心理,认为法不是用来维护自己利益,而是用来维护统治阶级与压迫阶级利益的工具。在中国传统社会里“恶法”“息讼”观念深入人心,人们往往并不认为法律与“公平”“正义”“神圣”“秩序”有什么直接关联,对于法的认识是相当混杂的。
当代中国的法制建设之路还十分的漫长,一方面原因在于我国进入法制化轨道的历史还很短,许多的法律条款还有许许多多的不健全之处,对于某些行为的规定过于的宽泛,扼杀了一些先进团体在科技、管理、金融、文化、法制等方面的更进一步的发展;而另一方面有些法规又对于某些领域的活动管理又过于狭窄,使得许多不法之徒在法律的空隙中牟取不当得利。中国在长期的封建社会发展过程中,没有形成法治的思想和传统,总的来说是一个人治的社会。就在我们建设社会主义现代化的今天,人们的法律意识与法制观念依然十分的淡薄,法律的神圣感和权威感还远远没有深入人心。当人们的正当权利受到侵害时,往往以回避和私力救济的手法加以解决,而不会想到或是想到并不愿意用法律的武器来维护自己的正当权利,捍卫自己的尊严。人们往往习惯于用道德和情理为第一反应来明辨是非,而不是以法律作为一种条件反射式的本能来思考,这在法治社会中是可悲的。道德与伦理对于人类的发展有着极其重要的作用,但在法治社会中,法律较之前二者应该更加的神圣与庄严。法理来源于道德,也服务于道德,但决不能被道德所抑制。
历史上,曾经存在各种治理社会的方法:有凭君王意志而号令天下的人治;有奉道德为根本法则的德治;有“亲亲尊尊”、“礼有等差”的礼治;有拜宗教为绝对主宰的“神治”;有尊法律为最高权威的法治。实际中,没有纯粹单一的类型,在同一社会中的某一时期,往往是几种类型并存,以其中一种类型为主。而这几种类型之间没有高下优劣之分,选择哪种类型,通常取决于特定社会的经济、政治和文化等条件。近代以来,越来越多的国家选择法治道路。实际上,法治的胜利通常是宗教衰落、道德私人化和政治民主化的结果。家庭关系的简单化、人际关系的陌生化、文化的多元化,使的多数国家过去奉行的统一道德被分割,等级社会的尊卑关系被淡化和打破。近代的政治民主化是对古代专制集权的反叛。虽然政治民主化的道路经历了曲折的发展历程,但在德治、神治、礼治和人治逐渐存在社会和思想基础的条件下,法治以一种必然登上了历史舞台。
但是,在提出依法治国,建立社会主义法制国家的今天,我们是否可以将中国传统思想中的亲情义务与亲情关系通通抛弃呢?是否可以认为“法律万能”呢?我想,答案是否定的。在法制社会里,法律永远只是社会主体的行为和事实的最底线,它在一定的程度上可以保障权利人、义务人在行为过程中的平等地位,保障善意第三人的合法权益不受危害,保障社会的基本稳定。可是,人们生活的幸福,家庭关系的和睦,企业的发展,社会观念的更新和进步往往是法律所不能或不完全能调空的,它必然的牵涉到具有一定社会传统和地区特色的道德、伦理、文化和风俗习惯的影响。所以,如何传承中国古代的法律精神,将其与当代西方先进的法学思想和立法成就相结合,制订出具有中国特色的各个部门法典,是当代我国法学家们神圣而艰巨的任务。
自由主义平等概念支配下的每一个公民都有一种受到平等关心和尊重的权利;政府只有认真的对待权利,才能认真的看待法律,才能重建公民对法律的尊重。对于中国的法制建设,我们应该克服我国封建社会几千年来所形成的固有的家族本位思想,国家应该认真地对待每一个自然人的权利,尽量减少公权对于私权制约,真正实现法律面前人人平等。只有这样才能从根本上唤醒人们的法律意识,实现法治社会。
法律在本质上不是力量,而是对力量的限制。当我们面对新时代的家庭义务与法律义务的时候,我们不能够以国家的一种强制手段来“一刀切”的、粗暴的干预家庭内部的事务。因为这样做的后果是对公民私权的践踏,不利于人们法制观念的形成,也不符合现代法律发展的趋势。而应该通过立法,对于家庭中尊长的权利与义务加以适当的限制,使得家庭中每一个成员的主体地位得到充分的发挥,从而达到长幼、男女之间权利与义务的平等与制衡,从本质和根源上解决家庭义务与法律义务的冲突,使之在新的历史环境下和谐统一。
主要参考书目:
1、 叶孝信主编《中国法制史》北京大学出版社;
2、 朱勇主编《中国法制史》法律出版社;
3、 朱勇著《中国法律的艰辛历程》黑龙江人民出版社;
4、 钱大群著《唐律研究》法律出版社;
5、 德沃金著《认真对待权利》。