广西壮族自治区建设工程质量管理条例(1997年修正)
广西壮族自治区人大
广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于修改《广西壮族自治区建设工程质量管理条例》的决定
广西壮族自治区人民代表大会常务委员会
(1997年9月24日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)
根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《广西壮族自治区建设工程质量管理条例》作如下修改:
第五十九条 “本条例规定的责令停止违法行为、限期改正、通报批评的行政处罚,建设或者工业、交通等行政主管部门可委托质监机构决定”修改为:“本条例规定的责令停止违法行为、限期改正的决定,建设或者工业、交通等行政主管部门可委托质监机构作出”。
本决定自公布之日起施行,《广西壮族自治区建设工程质量管理条例》根据本决定作相应的修正。
广西壮族自治区建设工程质量管理条例
(1996年1月9日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 根据1997年9月24日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈广西壮族自治区建设工程质量管理条例〉的决定》修正)
第一章 总 则
第一条 为了加强对建设工程质量的监督管理,提高建设工程质量,维护公共利益和建设工程各方的合法权益,根据国家有关规定,结合自治区实际情况,制定本条例。
第二条 在自治区行政区域内从事建设工程活动的单位或者个人,必须遵守本条例。
第三条 本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑装饰装修、设备安装、管道线路敷设等工程。
本条例所称建设工程(以下简称工程)质量,是指有关法律、法规、规章、 工程技术标准、质量验评标准、设计文件和合同中对工程的安全、适用、经济、美观等特性的综合要求。
第四条 自治区对工程质量实行政府监督、社会监理、承包企业内控、建设单位负责的管理体制。
第五条 县级以上建设行政主管部门负责本行政区域内的工程质量监督管理。
工业、交通等行政主管部门负责本部门特殊专业项目的工程质量监督管理。
第六条 工程建设应当保证工程质量。对提高工程质量有突出贡献的单位和个人,由人民政府或者建设行政主管部门给予表彰、奖励。
第二章 工程质量监督管理
第七条 建筑面积在四百平方米以上或者单项投资在十万元以上的工程,由县级以上建设行政主管部门设置的工程质量监督机构实施质量监督。其中,特殊专业项目工程(以下简称专业工程)由工业、交通等行政主管部门设置的专业工程质量监督机构实施质量监督。
其他建设工程的质量由建设单位自行负责,并接受建设行政主管部门的监督指导。
第八条 建设行政主管部门对工程质量实行监督管理的主要职责是:
(一)负责勘察、设计、施工单位和工程总承包单位的资质审查,并按照有关规定发放资质证书;
(二)对工程质量监督机构、监理单位和工程质量检验测试单位的资格、资质进行审查,并由自治区建设行政主管部门发给合格证书、资质证书;
(三)对工程质量监督员和工程质量检验测试员进行培训考核,经考核合格的,由自治区建设行政主管部门发给监督证书或者检测证书;
(四)对工程质量监督机构、工程质量检验测试单位的工作进行监督;
(五)处罚违反工程质量规定的行为;
(六)组织评选优质工程,组成或者参与重大工程的竣工验收;
(七)推广有利于提高工程质量的新结构、新技术、新工艺、新材料;
(八)审查施工组织设计或者施工方案;
(九)处理重大工程质量事故。
工业、交通等行政主管部门对本部门专业工程质量监督管理的主要职责是:
(一)按照有关规定对专业工程质量监督机构和专业工程质量检验测试单位的资格、资质进行审查,发给合格证书、资质证书,并报自治区建设行政主管部门备案;
(二)按照有关规定对专业工程质量监督员和专业工程质量检验测试员进行培训考核,经考核合格的,发给监督证书或者检测证书;
(三)对专业工程质量监督机构和专业质量检验测试单位的工作进行监督;
(四)处理重大专业工程质量事故;
(五)前款第(五)、(六)、(七)、(八)项规定的职责。
第九条 工程质量监督机构和专业工程质量监督机构(以下简称质监机构)的主要职责是:
(一)核查受监督工程的勘察、设计、施工单位和建筑构配件单位的资质等级和营业范围;
(二)监督检查勘察、设计、施工、监理单位执行国家、本条例和合同对工程质量要求的情况;
(三)对在建工程进行现场质量抽检;
(四)核定工程质量等级;
(五)参与优质工程评选;
(六)处理一般工程质量事故,参与处理重大工程质量事故;
(七)按建设、工业、交通等行政主管部门的委托对违反工程质量规定的行为进行处罚;
(八)参与建筑新结构、新技术、新工艺、新材料的质量鉴定。
自治区工程质量监督机构对市、县工程质量监督机构和专业工程质量监督机构的工作进行业务指导。
第十条 工程质量检验测试单位和专业工程质量检验测试单位(以下简称质检单位)的主要职责:
(一)对工程建设中使用的主要或者有质量异议的建筑材料、构配件、设备等是否符合有关工程技术材料、设计文件或者合同规定的工程质量进行检测;
(二)对建筑新结构、新工艺、新材料的质量进行检测。
第十一条 质监机构必须具备相应的监督条件和能力,并取得合格证书后,方可承担工程质量监督任务。工程质量监督员和专业工程质量监督员(以下简称质监员)必须取得监督证书后,方可上岗。
质检单位必须具备相应的检测条件和能力,取得检测证书,并经技术监督行政主管部门计量认证后方可承担检测任务。建设、工业、交通等行政主管部门对经培训、考核合格的工程质量检验测试员和专业工程质量检验测试员(以下简称质检员)发给检测证书,质检员取得检测证书后方
可上岗。
第十二条 质监机构应当自建设单位提交设计文件和合同等有关资料,办理完工程质量监督手续之日起十四日内,向建设单位提出监督计划,指定负责该项工程的质监员,并书面通知建设、勘察、设计、施工单位。
第十三条 对未办理工程质量监督手续的工程,建设行政主管部门不得发给施工许可证。
第十四条 质监机构和质监员应当及时监督工程质量,对其出具的工程质量等级结论负责;不得滥用职权、弄虚作假、徇私舞弊。
质检单位和质检员对其出具的检测数据和检测结论负责,不得伪造检测数据、检测结论。
第三章 建设、监理单位的质量责任
第十五条 建设单位应当根据工程特点和技术要求,按有关规定委托相应资质等级的勘察、设计、施工单位承担工程业务,并签订承包合同,明确质量等级要求。
一个单位工程需要二个以上勘察、设计、施工单位承包的,应当明确总承包单位。
第十六条 工程开工前,建设单位或者监理单位应当组织勘察、设计、施工单位进行设计交底和图纸会审,建设单位应当在工程开工前十四日内向质监机构提交设计文件和合同等有关资料,申办工程质量监督手续,并缴纳工程质量监督费。
第十七条 建设单位应当根据合同规定为勘察、设计、施工和监理单位履行合同提供条件,因建设单位的原因导致工程质量事故的,建设单位应当承担相应的质量责任。
第十八条 建设单位按照合同规定提供的建筑材料、构配件、设备,必须符合有关工程技术标准、设计文件和合同对工程质量的要求。不得要求施工单位在工程中使用不符合有关工程技术标准、设计文件和合同要求的建筑材料、构配件、设备。建设单位对其提供的建筑材料、构配件、
设备应当承担质量责任。
第十九条 建设工程出现质量事故,应当由建设单位会同施工、设计单位提出处理质量事故的意见或者方案,报质监机构同意后实施。
第二十条 工程竣工验收后,建设单位应当把工程建设中按规定需永久性保存的资料送城市建设档案管理部门。
第二十一条 建设单位委托监理单位对工程质量进行监督管理的,应当按有关规定选择相应的资质等级的监理单位,并签订委托监理合同,明确双方的权利义务。监理单位受建设单位的委托承担监理业务,代表建设单位对工程质量进行管理。禁止无证或者越级承接工程监理业务。
第二十二条 监督单位不得是受监理工程的施工、设备制造和材料供应单位或者上述单位的合伙经营者,不得与上述单位有隶属关系,监理人员不得与受监理工程的施工、设备制造和材料供应单位有经营关系或者其他利害关系。
第二十三条 监理单位应当根据监理合同,派出与监理业务相适应的监理人员对工程建设活动实行监理。质量监理内容包括:
(一)对工程的勘察、设计、施工单位的资质等级和经营范围进行核查;
(二)核查勘察、设计文件,组织勘察、设计和施工单位进行设计交底和图纸会审;
(三)组织审查施工组织设计、技术方案,督促施工单位建立健全质量保证体系;
(四)检查施工管理人员以及技术工人的岗位证书,监督施工单位按图纸施工,检查施工行为;
(五)负责组织建筑材料、构配件、设备的进场和隐蔽工程等项目的验收会签;
(六)组织工程竣工初步验收;
(七)督促工程保修与回访;
(八)履行监理合同规定的其他监理职责。
第二十四条 监理单位对工程中使用的主要建筑材料、构配件、设备的质量有异议的,有权随时送质检单位进行检测。
第二十五条 监理单位在履行职责时发现影响工程质量的问题,有权及时采取措施制止或者报告建设单位处理;发现违法行为,应当报告建设、工业、交通等行政主管部门或者质监机构依法处理。
第四章 勘察、设计单位的质量责任
第二十六条 勘察、设计单位应当按照其资质等级和经营范围承接业务,对本单位编制的勘察、设计文件的质量负责,承担相应的质量责任,接受质监机构的监督。禁止无证或者未经批准越级承接勘察、设计任务。
第二十七条 勘察、设计文件应当符合下列要求:
(一)符合法律、法规、规定、工程勘察、设计技术标准和合同的规定;
(二)提供的工程地质、地形地貌、水文地质状况资料,数据可靠,评价准确;
(三)设计的深度满足设计阶段的技术要求,施工图配套,细部节点清楚,标注说明清晰、完善;
(四)注明所选用的建筑材料、构配件、设备的规格、型号、性能、色泽等,并提出质量要求,但不能指定生产、销售单位。
第二十八条 设计文件必须按规定报经相应的建设、工业、交通等行政主管部门审查批准后方可实施。未经设计单位同意和未报经原审批部门批准,任何单位和个人不得擅自修改设计文件。
第二十九条 勘察、设计单位应当参与图纸会审,做好技术交底,并参加地基基础、主体结构和工程竣工验收。
对大中型工程、超高层建筑和采用新工艺、新技术、新结构工程的施工现场,设计单位应当派驻设计代表,贯彻设计意图,处理技术问题。
第三十条 勘察设计文件不符合要求的,应当由原工程勘察、设计单位负责改正,或者由其委托其他勘察、设计单位完成,但不得增收勘察、设计费。
第五章 施工和建筑材料、构配件、设备生产、供应单位的质量责任
第三十一条 施工单位必须按照资质等级和经营范围承接施工任务,并对本单位施工的工程质量负责。禁止无证施工、转包或者越级承包工程。
第三十二条 实行总承包的工程,总承包单位应当对全部工程质量以及工程竣工交付使用后的保修工作负责;分包单位根据分包合同对分包工程的质量向总承包单位负责。
第三十三条 施工单位应当参与图纸会审,掌握设计意图,做好施工方案。
第三十四条 施工单位应当建立健全质量保证体系,加强施工质量管理,严格按有关工程技术标准施工,并建立内部质量责任制。其法定代表人对施工质量全面负责。
第三十五条 施工单位应当加强对员工的岗位培训,项目经理、现场施工员、材料员、质量检查员和技术工人必须经营培训考核,取得岗位证书后,方可上岗。
第三十六条 施工单位应当配备专职质量检查员,设立测试机构或者配备测试员。任何人不得干预质量检查员、测试员依法行使职权。
第三十七条 对工程中使用的主要或者有质量异议的建筑材料、构配件、设备、施工单位必须按规定送质检单位检验、测试合格后方可使用。使用进口的建筑材料、构配件、设备的,必须符合国家有关标准,并持有商检部门签发的商检合格证书。
施工单位应当建立建筑材料、构配件、设备进场联合验收制度,设备和主要建筑材料、构配件进场必须经过材料人员、工程技术人员以及监理人员联合验收。无统一验收标准的,应当进行实验比选。
施工单位有权拒绝建设单位要求使用的不合格建筑材料、构配件、设备。
第三十八条 施工单位发生工程质量事故,必须按有关规定及时上报建设或者工业、交通等行政主管部门以及其他有关部门。
第三十九条 工程竣工验收前,施工单位应当按照设计图纸的具体规定,在建筑物显著部位镶嵌永久性标志,注明工程名称、建设、设计、施工、监理单位名称和日期。
第四十条 施工单位应当建立技术资料档案信息库,并配备专职档案员负责收集、整理、保存永久性竣工资料和竣工图。
第四十一条 施工单位在工程交付使用前,应当向建设单位签署工程保修保证书;在保修期内定期回访用户,对不符合质量标准的,必须及时返修。
第四十二条 建筑材料、构配件、设备生产和供应单位必须执行有关产品质量的法律、法规、规章的规定,并对其生产或者供应的产品质量负责。
第六章 工程质量验收与保修
第四十三条 建设工程竣工必须符合下列条件:
(一)完成工程设计和合同中规定的全部内容;
(二)设备安装工程经调试运行合格,达到使用条件;
(三)完成消防、环保工程的各项内容;
(四)具有完整的工程技术档案和竣工图。
不符合前款规定条件要求的工程不得申请竣工验收。
第四十四条 工程竣工后,施工单位应当按规定向建设单位提出交工报告,由建设或者监理单位组织勘察、设计、施工单位进行初步验收后,报质监机构核定工程质量等级,质监机构应当在一个月内核定完毕。对核定合格的,发给相应的工程质量等级证书;核定不合格的,责令施工单
位限期整改或者重建后重新申请验收。
对未取得工程质量等级证书的工程,建设单位不得交付使用,房地产管理部门不进行房产登记发证。
第四十五条 工程竣工验收应当以有关工程技术标准、现场检验结果以及施工过程中有效的技术资料为依据。
第四十六条 建设、勘察、设计、施工、监理和建筑材料、构配件、设备生产、供应单位根据本条例以及合同规定对工程质量缺陷承担责任。
本条例所称质量缺陷是指工程不符合有关法律、法规、规章、工程技术标准、设计文件以及合同对质量的要求。
第四十七条 对工程实行质量保修制度。
工程的保修期限从工程经验收合格交付使用之日起计算。工程的保修期限为:
(一)民用与公共建筑、一般工业建筑、构筑物的土建工程为一年,其中屋面防水工程为三年;
(二)建筑物的电气管线、上下水管线安装工程为六个月;
(三)空调安装工程为一年;
(四)室外的上下水、小区道路和市政工程为一年;
(五)其他工程的保修期限由建设单位和施工单位在合同中规定。
第四十八条 在工程保修期内,建设单位可以根据国家有关规定和合同规定的金额,在支付施工单位的工程款内预留保修金;在工程保修期满后二十日内,应当将保修金及其银行存款利息退还施工单位。
第四十九条 施工单位自接到保修通知书之日起,必须在十四日内到达现场与建设单位共同商议返修内容。未能按期到达现场的,建设单位有权自行返修,所发生的费用按本条例第五十条规定负担;施工单位无故延误维修导致损失扩大的,应当对扩大损失部分承担赔偿责任。
第七章 法律责任
第五十条 工程保修期内发生的质量缺陷,按下列规定承担责任:
(一)勘察单位提供错误勘察结论造成质量缺陷的,应当返还部分或者全部勘察费,并按合同承担重建或者维修费用;
(二)由于设计方面的原因造成质量缺陷的,设计单位应当返还部分或者全部设计费,并按合格承担重建或者维修费用;
(三)施工单位未按有关法律、法规、规章、工程技术标准、设计文件和合同规定施工造成质量缺陷的,由施工单位无偿返修,并赔偿因工期延长给建设单位造成的经济损失;
(四)因建筑材料、构配件、设备质量不合格引起质量缺陷的,属于施工单位采购的或者经其验收同意的,由施工单位承担经济责任;属于建设单位采购的,由建设单位承担经济责任,有关生产、供应单位承担连带责任;
(五)因建设单位的原因造成质量缺陷的,由建设单位负责;
(六)因用户使用不当造成质量缺陷的,由用户负责;
(七)因监理单位工作失职直接或者间接造成质量缺陷的,监理单位应当返还部分或者全部监理费用,并承担相应的赔偿责任;
(八)质检单位提供错误检测数据,检测结论造成质量缺陷的,应当双倍返还检测费用,并承担赔偿责任;
(九)因地震、洪水、台风等不可抗力超过设计设防强度造成损害的,设计、施工单位不承担赔偿责任;
(十)因两个以上单位的过错造成质量缺陷的,应当根据责任大小承担维修费用以及其他民事责任。
第五十一条 因质量缺陷造成人身伤害或者其他财产损失的,侵害人应当承担赔偿责任。
第五十二条 因质量缺陷发生的民事纠纷,当事人应当协商解决,协商不成的,可申请建设或者工业、交通等行政主管部门调解;调解不成的,当事人可依据双方达成的书面协议申请仲裁机构仲裁,或者向人民法院提起民事诉讼。
第五十三条 质监机构、质检单位有下列行为之一的,按下列规定处理:
(一)无证从事工程质量监督、检测任务的,责令其停止违法行为,没收监督费、检测费;对质检单位处以检测费一倍至二倍的罚款;对质监机构处以三万元以上五万元以下的罚款;
(二)违反第十四条规定的,对质监机构处以三万元以上五万元以下的罚款;对质检单位没收检测费,处以检测费三倍以上五倍以下的罚款;可降低其资质等级或者吊销其资质证书。对直接责任人员处以五千元以上一万元以下的罚款,其所在单位或者上级主管机关可以给予行政处分;
(三)擅自提高监督费、检测费收费标准的,由物价、财政部门依法处理;
(四)对验收不合格的工程发放工程质量等级证书的,处以二万元以上五万元以下的罚款,吊销其合格证书;对直接责任人员处以五千元以上一万元以下的罚款,其所在单位或者上级主管机关可以给予行政处分。
第五十四条 建设单位有下列行为之一的,按下列规定处理:
(一)未按有关规定委托相应资质等级的勘察、设计、施工、监理单位承担业务的,其委托行为无效,可并处一万元以上五万元以下的罚款;
(二)未申办施工许可证擅自开工的,责令其停工,限期改正;
(三)不办理质量监督手续的,责令其限期补办,并处以五千元以上十万元以下的罚款;
(四)擅自修改设计文件降低工程质量要求的,责令其限期改正,并处以一万元以上五万元以下的罚款;对直接责任人员处以五千元以上一万元以下的罚款;
(五)使用未经验收或者验收不合格工程的,责令其停止使用,并处以一万元以上五万元以下的罚款;
(六)保修期满后,逾期不返还保修金及其利息的,每超过一天,加收千分之五的滞纳金。
房屋建设开发单位有前款规定行为之一的,除按前款规定处理外,由建设行政主管部门降低其资质等级或者吊销其资质证书。
第五十五条 勘察设计单位有下列行为之一的,按下列规定处理:
(一)无证或者未经批准越级承担勘察、设计任务的,责令其停止违法行为,没收勘察、设计费,处以二万元以上五万元以下的罚款;未经批准越级承担勘察、设计任务,情节严重的,可降低其资质等级或者吊销其勘察、设计证书;
(二)向其他单位或者个人出借、转让资格证书或者出让图章、图签的,责令其停止违法行为,没收非法所得,处以五千元以上一万元以下的罚款,情节严重的,可降低其资质等级或者吊销其勘察、设计证书;
(三)因勘察、设计错误,造成重大工程质量事故的,处以勘察、设计费用一倍至二倍的罚款,降低其资质等级;情节严重的,吊销其勘察、设计证书;对直接责任人员可并处五千元以上一万元以下的罚款。
第五十六条 施工单位有下列行为之一的,按下列规定处理:
(一)转包、无证或者越级承接施工任务的,责令其停止违法行为,处以工程承包总额千分之五至千分之十的罚款;越级承接施工任务,情节严重的,可降低其资质等级或者吊销其施工证书;
(二)偷工减料、以次充好、弄虚作假、违章作业的,责令其停止违法行为,限期改正,处以工程承包总额百分之一以上百分之五以下的罚款,可降低其资质等级,情节严重的,吊销其施工证书;
(三)因施工原因造成质量事故的,处以一万元以上十万元以下的罚款,对直接责任人员处以五千元以上二万元以下的罚款,造成重大工程质量事故的,处以五万元以上二十万元以下的罚款,并根据情节轻重,暂停其参加施工投标,降低其资质等级或者吊销其施工证书,对直接责任人
员处以一万元以上三万元以下的罚款;
(四)违反第三十五、三十六、三十七、三十九、四十、四十一条规定的,责令其限期改正,逾期不改的,处以一万元至二万元的罚款;
(五)发生重大工程质量事故逾期上报的,处以二千元以上五千元以下的罚款;隐瞒不报的,处以六千元以上一万元以下的罚款。
第五十七条 监理单位无证或者越级承接监理业务的,责令其停止违法行为,没收监理费用,处以监理费用一倍以上二倍以下的罚款;越级承接监理业务,情节严重的,可降低其资质等级或者吊销其监理证书。
监理单位未认真履行监理职责,玩忽职守影响工程质量的,处以一万元以上二万元以下的罚款,可降低其资质等级;与施工等单位串通损害建设单位利益、影响工程质量的,处以二万元以上五万元以下的罚款,并吊销其监理证书;对直接责任人员处以五千元以上一万元以下的罚款。
第五十八条 违反本条例规定,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十九条 本条例规定的责令停止违法行为、限期改正的决定,建设或者工业、交通等行政主管部门可委托质监机构作出。
第六十条 本条例规定的行政处罚除已明确规定处罚机关的外,由建设或者工业、交通等行政主管部门按照工程管理权限分别决定,但县级行政主管部门处五万元以上罚款的,必须报上一级行政主管部门批准;降低资质等级、吊销资质证书的,由资质等级审批机关决定。
第六十一条 罚款必须使用财政部门统一印制的收据,并全额上缴同级财政。
第八章 附 则
第六十二条 本条例自1996年3月1日起施行。
1997年9月24日
自信息网络诞生以来,法律人就在信息网络正能量的发挥和负面效应的规避、管理规范秩序和自由权利保障之间探索平衡,为适应社会及司法实践需要,两高出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),其以利用信息网络实施诽谤犯罪为解释重点,笔者亦以此为切入点,试分析诽谤罪的司法认定。
一、《刑法》关于诽谤罪的规定及犯罪构成
诽谤罪,是指捏造并散布某种事实,足以败坏他人名誉,情节严重的行为。我国《刑法》将其规定于第246条,根据刑法规定及理论,简述其犯罪构成要件如下:
(1)主体,本罪行为主体是一般主体,即年满十六周岁的自然人,单位不能构成本罪。
(2)主观方面,本罪主观方面为故意,即行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实且会发生损害他人名誉的结果,并希望或放任这种结果的发生。行为人将虚假事实误认为真实加以扩散,或进行扩散但无损害他人名誉的故意,均不构成本罪。
(3)客体,本罪客体是他人名誉,一般指自然人的名誉,法人和其他组织不纳入本罪的范畴。名誉,有如下含义:一是外部的名誉,指他人对特定人的属性所给予的社会评价;二是主观的名誉,指本人对其内在价值的感受、意识和感情;三是内部的名誉,指客观存在的人的内部价值。作为民法学、刑法学意义上的名誉,学界都认为指的是外部的名誉。
(4)客观方面,行为人实施了散布凭空制造的虚假事实,足以败坏他人名誉的行为,且存在手段恶劣、后果严重等严重情节。
通过以上分析,我们似乎可以清晰地看到诽谤罪的构成要件。但在司法实践中,这远不能满足罪刑法定原则的要求,没有更进一步的具体规定,诽谤罪的认定仍然存在着操作上的巨大困难。《解释》的出台,正是为了弥合这种缺陷和满足司法实践需求,因为任何法律,乃至刑法,如果要获得鲜活的生命和充分的发挥正能量,都需要进行解释,不经解释不能适用。《解释》细化、统一了利用信息网络事实诽谤犯罪的司法适用标准、规范司法行为,有助于依法准确有力地打击此类犯罪;同时,能够为受害人恢复和维持名誉,保护公民人身权不受侵犯。再者,刑法不仅承载着惩罚犯罪和保障人权的职能,更要延伸其触角,作为促进信息网络健康发展和维持良好社会风尚的有力支撑,还要落实宪法赋予公民的言论自由和监督权。
二、《解释》关于细化诽谤罪规定的内容
在诽谤犯罪的认定中,犯罪构成的客观方面最难把握。主观状态可以通过其客观方面推知和证成,但刑法条文对其客观方面规定如果不够具体、明确、特定,则在具体案件的裁判中,法官很难将作为陈述的案件事实“涵摄”或“归属”于法律描述的构成要件之下。《解释》此次最起码明确了三个方面:
其一,完善了利用信息网络实施诽谤犯罪的犯罪构成。《解释》具体化了诽谤犯罪构成的客观方面,明确了利用信息网络实施诽谤犯罪的行为方式和入罪标准。第1条明确“捏造事实诽谤他人”的具体情形:(1)捏造或篡改事实,在信息网络上散布;(2)捏造或篡改事实,组织、指使他人在信息网络上散布;(3)明知是虚伪事实,在信息网络上散布,情节恶劣。前两者将复数行为作为犯罪构成的要素,第三种情形明确提示必须是“明知”,且需达到情节恶劣的标准。第2条将“情节严重”从虚伪信息的散布范围、损害后果、主观态度等方面予以了具体化。需要说明的是,点击、浏览或转发的用语显然是从第三人角度来界定行为人之情节,从行为人角度进行界定,如发送人数、范围等,应该具有可行性;再者,损害后果的标准是否过高,毕竟此处之后果并非诽谤行为的直接后果,而是间接后果。
其二,细化了利用信息网络实施诽谤犯罪适用公诉程序的条件,即“严重危害社会秩序和国家利益”的认定问题。《解释》第3条规定了引发群体性事件、公共秩序混乱或民族宗教冲突等六种具体情形,但以抽象概念解释抽象概念,存在抽象化和复杂化的危险,诸如群体性事件、国家形象等概念,应进一步具体化,不过这不单是诽谤罪认定的问题,更是整个刑法抽象概念的界定问题。再者,此类自诉案件,只有其严重侵害公共法益时,方可由公诉程序审理,司法实践中我们务必慎之又慎。
其三,对“信息网络”进行明确界定,有重要意义。诸多立法和司法解释中,对其并未界定,内涵和外延不明。《解释》明确信息网络不局限于互联网,包括电视、广播、通信等网络或开放的局域网平台,价值有三:一是范围广泛,利于打击各类信息网络犯罪;二是定义明确,利于司法适用;三是对今后信息网络犯罪的刑事立法具有一定参照和指导作用。
三、《解释》关于诽谤罪规定的完善
诽谤罪本身就是一个需要不断拆解的谜底,为了更为科学合理地定罪量刑,做到不枉不纵,罪刑适当,我们需要进一步思考:
(一)“捏造事实诽谤他人”之行为对象没有明确
《解释》明确了行为方式、入罪标准,但没有明确行为对象,即受害人之范围。在一定情况下,同样存在是否构罪及罪之轻重的疑惑。根据刑法一般理论,侮辱、诽谤罪的保护法益是他人之名誉,且此处的名誉限于外部的名誉,即社会对个人价值之评价。人格价值既由社会评价,因而也就未必与本人的真实价值一致,换句话说,社会的这种评价不过是一种“虚名”。从法益保护的角度来说,虽是虚名,但要推翻它,不仅会给个人、家庭的生活带来动荡,而且还会给周围的社会生活环境带来不安定的因素。刑法保护虚名,正是出于维持社会生活安定的目的。
因而,“这种名誉的主体是人以及死者,而外部的名誉是对人的社会评价,是客观存在的,所以,也包括完全不持有名誉感情的幼儿、精神病患者、法人、行会或工会以及其他无法人资格的而在社会上独立存在的团体。”
我国与他国不同,对毁损法人或其他组织名誉的,已有损害商业信誉、商品声誉罪规制,诽谤罪不纳;对行政机关、人民团体和社会组织的名誉保护,暂处空白尚可理解;对死者之名誉,诽谤者应否处罪,刑法及解释亦无规定,则显纰漏太甚。我国及各国民法通例,死者之名誉应予保护;刑法上应否保障,亦应同理。原因在于民法和刑法对名誉之保护,主要是外部对个人价值之评价,而不在个人客观之价值或主观之感受,尽管死者已逝,其社会之评价仍存,于一定期间内,继续保护之,符合刑法维持社会生活安定之目的。如我国台湾地区的刑法规定,行为人对已死之人,公然侮辱,或明知为虚伪事实,而指摘或传述,构成侮辱、诽谤死人罪,最为有名之案例——诽韩案 足以说明之。
(二)“捏造”与“散布”行为的性质区分
捏造,指无中生有、凭空制造虚伪事实;散布,指使不特定人或多数人知悉或可能知悉行为人所意图传播的虚伪事实。张明楷教授认为,“单纯的捏造并非本罪的实行行为。将捏造的事实予以散布,才是诽谤的实行行为。” 笔者赞同这种观点,我们必须明确“捏造”与“散布”两种行为的性质及其在犯罪构成中的地位。
捏造和散布两种行为,并非都是诽谤罪构成中不可或缺的要件要素。散布行为才是诽谤罪的实行行为,理由如下:首先,只有将虚伪事实散布于外,才可能对他人之名誉造成影响;捏造行为本身并不具有法益侵害的紧迫危险,不可能侵害他人之社会名誉。例如虚造他人通奸或卖淫之事实,但仅存于私用之电脑或手机中,并不会形成他人名誉受损之现实紧迫的危险,只有通过信息网络将其发送或告知于他人,才有暴露和造成影响之虞;其次,事实是否捏造,需要对方或第三者做出判断,刑法条文之表述是为了防止处罚没有犯罪故意的行为,坚持认为本罪的实行行为是复数行为,包含捏造和散布,会产生诸多消极后果; 其三,比较法角度来看,很多均未将捏造作为犯罪构成之要素,条文中亦无表述。如我国台湾地区“刑法典”将其表述为“意图散布于众,而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者,为诽谤罪”。《德国刑法典》恶言中伤和诽谤二罪,均未提及捏造行为,只提及“断言或散布足以使他人受到公众蔑视或受到贬低的事实”或“明知为不真实的事实而故意加以断言或散布”。
《解释》第1条第1款的两项显然将捏造与散布行为并重,复数行为作为犯罪构成的要素。第2款属于刑法上的注意规定,无论行为人是否捏造事实,对虚伪事实的“明知”,都是诽谤罪的构成要件要素,因而在信息网络上散布的,当然应以“捏造事实诽谤他人”论,其后增加“情节恶劣”的要求显无必要,自设束缚后,仍需进一步解释。而且,像我国台湾地区刑法的观点认为,明知为虚伪事实而指摘或传述的,更应该加重处罚。
(三)“散布”行为的对象、效果和后果
散布之实行行为,其对象应该是不特定的人或多数人,而不应仅是不特定的多数人。多数人不需要不特定,如将捏造的虚伪事实,向自己的固定邮箱或QQ好友发送;不特定的人不需要多数,如将捏造的虚伪事实,向任意的网络推手或新闻媒体发送,存在多数人知悉或认识之可能为已足。