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广州市人民代表大会代表议案条例(2008年修正本)

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 22:07:58  浏览:9424   来源:法律资料网
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广州市人民代表大会代表议案条例(2008年修正本)

广东省广州市人大常委会


广州市人民代表大会代表议案条例(2008年修正本)


(2005年3月28日广州市第十二届人民代表大会第三次会议通过 2005年5月26日广东省第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准 根据2008年11月28日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议批准的《广州市人民代表大会常务委员会关于修改〈广州市人民代表大会代表议案条例〉的决定》修正)

第一条 为规范市人民代表大会代表议案的提出和处理,保障市人民代表大会代表的提议案权,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的有关规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 市人民代表大会代表议案的提出和处理以及代表提议案权的保障,适用本条例。

第三条 市人民代表大会代表十人以上联名,依照法定程序可以向市人民代表大会提出议案。

第四条 代表议案的内容应当是属于市人民代表大会职权范围,需要提请市人民代表大会审议并且作出决议、决定的下列事项:

(一)制定、修改和废止本市地方性法规;

(二)有关保证宪法、法律、法规以及上级和本级人民代表大会及其常务委员会决议、决定的遵守和执行的事项;

(三)有关本市行政区域内国民经济和社会发展计划、财政预算执行的重大事项;

(四)有关本市行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项;

(五)改变或者撤销市人民代表大会常务委员会不适当的决议、决定;

(六)撤销市人民政府不适当的决定和命令;

(七)有关保护全民所有和劳动群众集体所有的财产、公民和组织的合法财产,保障公民的人身权利、民主权利和法律规定的其他权利的重大事项;

(八)宪法、法律规定的属于市人民代表大会职权范围的其他事项。

第五条 下列事项不作为市人民代表大会代表议案的内容:

(一)依法为中央、省和本市的区、县级市国家机关专属职权范围的事项;

(二)依法为本级行政机关、司法机关专属职权范围的事项;

(三)有关政党、社会团体、企业事业单位、其他组织的内部事务和公民个人事务的事项;

(四)其他不属于市人民代表大会职权范围的事项。

第六条 代表议案应当在市人民代表大会会议举行期间,并且在主席团决定的提交议案的截止时间之前提出。

在常务委员会决定召开代表大会之日起至代表大会会议举行前,市人民代表大会代表拟向代表大会提出议案的,可以先将代表议案交常务委员会代表联络工作机构。代表大会举行会议时,代表联络工作机构应当在主席团决定的提交议案的截止时间之前,将代表议案转交大会秘书处议案工作机构。

第七条 代表提出的议案,应当有案由、案据和方案。案由应当写明提出议案的必要性;案据应当说明议案的合理性、可行性的依据;方案应当提出解决问题的具体办法或者建议。

代表提出地方性法规案,最好同时提出法规草案文本及其说明,并提供必要的相关资料。

代表提出议案,应当一事一案,应当符合大会规定的统一格式并且亲笔签名。

第八条 大会秘书处议案工作机构应当根据本条例第三、四、五、六、七条的有关规定对代表议案进行核对。符合规定的,予以签收、分类、编号并提出处理意见;不符合规定的,及时建议提议案代表进行修改、完善或者改作建议、批评和意见提出。

第九条 市人民代表大会会议设立议案审查委员会。

议案审查委员会由主任委员、副主任委员一至三人和委员若干人组成。议案审查委员会组成人员从本届代表中提名,由本次人民代表大会会议预备会议通过。

第十条 议案审查委员会在接到大会秘书处议案工作机构报送的代表议案后,应当召开会议,研究议案处理的具体建议,向主席团提出代表议案的处理意见报告。有关委员会负责人列席会议。

议案审查委员会举行会议时,可以邀请市人民政府及其与代表议案内容相关的部门、市中级人民法院和市人民检察院的有关负责人列席会议。必要时,也可以邀请代表议案的领衔代表到会说明情况。

议案审查委员会对代表议案的处理意见报告,应当由全体组成人员的过半数通过。

第十一条 主席团对议案审查委员会提出的代表议案处理意见报告进行审议,并且对代表议案分别作如下处理:

(一)符合法定条件并且所提出需要解决的问题的条件比较成熟的,决定列入代表大会会议议程;

(二)符合法定条件但在必要性、合理性和可行性等方面需要进一步研究的,决定交由有关委员会在代表大会闭会期间审议或者审查。

主席团关于代表议案的处理决定以及议案审查委员会关于代表议案处理意见的报告,应当印发代表大会会议。

第十二条 主席团决定列入代表大会会议议程的代表议案,可以直接由各代表团进行审议,也可以由领衔代表或者提案代表推举的代表向代表大会全体会议作说明后,再由各代表团进行审议。

各代表团审议代表议案时,根据代表团的要求,提案代表应当到代表团听取意见;根据代表团或者提案代表的要求,有关机关、组织应当派有关负责人介绍情况。

第十三条 列入代表大会会议议程的代表议案,由议案审查委员会根据各代表团的审议意见和其他方面的意见进行审议,向主席团作审议结果的报告,提出关于代表议案的决议、决定草案。审议结果报告应当对主要的不同意见予以说明,并且应当印发会议。

第十四条 主席团通过的关于代表议案的决议、决定草案经各代表团审议后,由议案审查委员会根据各代表团的审议意见进行修改,提出关于代表议案的决议、决定草案表决稿,由主席团提请代表大会全体会议表决,以全体代表的过半数通过。

第十五条 列入代表大会会议议程的代表议案,在交付代表大会表决前,提案代表要求撤回的,依照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》有关撤回代表议案的规定办理。

第十六条 列入代表大会会议议程的代表议案,在代表大会或者议案审查委员会的审议中,有重大问题需要进一步研究的,经主席团提出,由代表大会全体会议决定,可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,作出决议、决定,并将决议、决定情况向市人民代表大会下次会议报告;也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,提出修改方案,提请市人民代表大会下次会议审议决定。

第十七条 主席团决定交有关委员会在代表大会闭会期间审议或者审查的代表议案,有关委员会应当在闭会之日起二个月内,最长不超过四个月,提出关于代表议案处理的审议结果报告或者审查意见报告,提请常务委员会审议。

关于代表议案处理的审议结果报告或者审查意见报告应当包括代表议案的主要内容,听取和采纳有关机关、组织和提案代表意见的情况,以及对代表议案的处理意见。

对代表议案应当分别提出以下处理意见:

(一)认为应当由代表大会审议作出决议、决定的,建议列入代表大会下次会议的议程;

(二)认为可以由常务委员会审议作出决议、决定的,建议列入常务委员会会议议程;

(三)认为不宜列入代表大会或者常务委员会会议议程的,可以建议列入常务委员会立法规划或者相关工作计划。

第十八条 有关委员会审议或者审查代表议案时,应当邀请议案领衔代表列席会议,还可以邀请市人民政府及其与代表议案内容相关的部门、市中级人民法院和市人民检察院的有关负责人列席会议。

有关委员会还可以采取邀请提案代表参加调研、座谈等方式,听取提案代表对议案处理的意见。

第十九条 常务委员会审议有关委员会提出的代表议案处理审议结果报告或者审查意见报告,可以表决通过,也可以作出决议、决定。常务委员会审议通过的关于代表议案处理的审议结果报告、审查意见报告或者决议、决定,应当印发市人民代表大会下一次会议。

第二十条 常务委员会审议市人民代表大会授权审议或者根据常务委员会决定列入会议议程审议的代表议案,在全体会议上听取有关委员会作关于代表议案审议结果的报告或者审查意见的报告,由分组会议对代表议案以及有关委员会提出的关于代表议案的决议、决定草案进行审议。

关于代表议案的决议、决定草案经分组会议审议后,由有关委员会根据常务委员会组成人员的审议意见提出关于代表议案的决议、决定草案表决稿,由主任会议提请常务委员会表决,以常务委员会全体组成人员的过半数通过。

代表议案经常务委员会审议后仍有重大问题需要进一步研究的,由主任会议提出,可以暂不交付表决,交有关委员会研究后再由主任会议提请常务委员会会议审议。

常务委员会审议代表议案,应当邀请提案代表列席;还可以邀请市人民政府及其与代表议案内容相关的部门、市中级人民法院和市人民检察院的有关负责人列席会议。

第二十一条 市人民代表大会或者常务委员会关于代表议案的决议、决定,要求市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院就代表议案涉及的事项提出实施方案的,市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院应当在收到印发有关决议、决定的通知之日起三个月内或者在决议、决定规定的时间内,将实施方案提交常务委员会审议。

市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院对市人民代表大会或者常务委员会关于代表议案的决议、决定的实施、完成情况,应当在决议、决定规定的期限内,向常务委员会报告。

常务委员会关于代表议案的决议、决定和市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院的实施方案及其实施、完成情况的报告,应当印发市人民代表大会会议。

第二十二条 常务委员会可以根据需要组织市人民代表大会代表,对市有关国家机关或者单位执行市人民代表大会或者常务委员会通过的关于代表议案的决议、决定的情况进行监督检查。监督检查可以以视察、评议或者听取专题汇报等形式进行。

提案代表可以对市人民代表大会或者常务委员会通过的关于代表议案的决议、决定的实施情况进行视察,常务委员会根据代表的要求委托有关工作机构予以安排。

第二十三条 代表为提出议案开展的调查研究是执行代表职务的活动,一切组织和个人都应当给予支持。

常务委员会应当为市人民代表大会代表提出议案的调查研究提供必要条件。常务委员会的办事机构应当为市人民代表大会代表提出议案的调查研究提供组织和联络等方面的服务。

本市行政、司法机关应当为代表提出议案的调查研究提供保障和咨询、信息等方面的服务;代表所在单位和其他社会组织应当按照法律、法规的规定,为市人民代表大会代表提出议案的调查研究提供保障。

第二十四条 市人民代表大会举行会议期间,大会秘书处应当为代表提出议案提供必要的条件。

各代表团应当配备专门工作人员,为代表提出议案提供服务。

第二十五条 区、县级市人民代表大会代表议案的提出和处理以及代表提议案权的保障,可以参照本条例执行。

第二十六条 本条例自2005年7月1日起施行。1995年3月10日广州市第十届人民代表大会第三次会议通过的《广州市人民代表大会关于对代表提出的议案处理的若干规定》同时废止。


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犯罪构成事实研究

郭锐林 武汉大学法学院 430072


内容提要:现代犯罪构成理论是在行为事实的基础上产生并发展起来的,但是,对定罪量刑有重要意义的犯罪构成事实却没有受到太多的关注,而在理论上与符合构成要件的行为事实和犯罪事实甚至和犯罪构成本身混淆在一起。本文试图划清犯罪构成事实的界限,以及讨论它在犯罪构成乃至在刑法中的重要地位,赞成犯罪构成事实是刑事责任的根据的观点,同时提出犯罪构成事实是定罪量刑之间逻辑关系的客观物质基础,对刑事司法裁量有着重要的作用,是刑法保护和保障两个机能的统合点。认为在刑事司法裁量中只有对犯罪构成事实的认识清楚,才能保证刑事司法的公正性和合法性。
关键词:犯罪构成事实 犯罪构成 定罪 量刑

犯罪构成理论是刑法理论体系中的核心理论,而犯罪构成这一概念也是犯罪构成理论的核心概念。按照我国刑法理论上的通说,犯罪构成是我国刑法规定的,决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。对这一定义的说明,学者之间并没有太多的不同。[1]我国的犯罪构成理论沿袭前苏联刑法学的犯罪构成理论,认为犯罪构成是决定犯罪成立与否的唯一标准。这大大不同于西方大陆法国家刑法理论中的构成要件论。与犯罪构成概念相关的还有犯罪构成事实犯罪构成要件、以及构成要件要素等概念。它们分别在犯罪构成理论中占有一定的地位。但对于同属于犯罪构成理论体系中的犯罪构成事实的研究却是不够的,或者说犯罪构成事实的意义以及其在刑法理论中的地位似乎为学者们所重视。在学说上,又常常把犯罪构成事实和犯罪构成混淆,把犯罪构成认为是刑事责任折唯一的根据,以及判断犯罪形态的标准。传统的犯罪构成是刑事责任的唯一根据的权威理论,影响着刑法理论以及司法实践。针对以上的情况,笔者拟从犯罪构成事实这一概念的分析展开,对犯罪构成事实的含义、作用以及进其与定罪量刑的关系行讨论,以期起抛砖引玉的作用。

一、犯罪构成事实的界定
犯罪构成事实,有的学者认为,是指一种客观的存在,是以行为为核心的现实状态的综合,其中必然存在同犯罪构成要件相互对应的评价因素。[2]台湾学者陈朴生认为,犯罪构成事实与犯罪构成要件不同,前者,系事实关系,后者,系法律关系。[3]犯罪构成事实既然作为一种事实,那么必然具有客观性,它是一种客观的存在。犯罪存在的客观性,是刑法禁止的客观性基础。犯罪行为的客观标准只能是行为在客观上所具有的社会危害性。刑法的禁止评价只是确定对社会秩序与社会关系的侵害所造成的实际社会危害。[4]犯罪构成事实也是一种客观的存在,与犯罪有密切的联系。大陆法系刑法理论上,犯罪是行为,从实质意义上说,犯罪是侵害、威胁法益的行为,从形式上说,犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为。所以犯罪概念的基础首先是行为。[5]而我国刑法学者认为,危害行为是犯罪构成的核心要件,其他方面的构成要件都是说明危害行为的具体性质和严重危害程度的,所以,没有危害行为也就没有犯罪。[6]现代刑法理论以行为为基础而构建起来的,行为概念是刑法学上的核心,无行为即无犯罪,也就无刑事责任。犯罪构成事实是以行为为中心的,是行为构成犯罪后客观存在的表现,对定罪量刑具有重要的意义。
犯罪构成事实在犯罪构成理论中处于什么样的地位,刑法学者并没有太多的论述。而且对犯罪构成事实本体的研究也不多见。笔者认为,犯罪构成事实和犯罪构成要件的作用都是很明显的,而且也应该重视犯罪构成事实的研究。犯罪构成事实也由四个部分构成,对应着犯罪构成的四大要件[7]。犯罪构成事实包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面。犯罪构成事实中的犯罪主体,是指其行为构成犯罪的行为主体,包括单位和个人。有的学者认为,在犯罪构成要件中,犯罪主体实际上包含着两种含义:一是犯罪的资格主体,一是犯罪的现实主体。犯罪的资格主体属性表明了一种主体犯罪的可能性,犯罪的现实主体属性表明了一种主体犯罪的现实性。[8]我认为,犯罪主体只能是犯罪构成事实中的概念,而所谓犯罪的现实主体即是行为被认定为犯罪之后,受刑法评价的行为主体。而在犯罪构成要件中,只能以行为主体来表明这种主体的资格,因为犯罪构成要件是决定成立犯罪的标准,行为在被确定为犯罪之前,不能先以犯罪主体来说明行为人,所以,犯罪构成事实中,犯罪主体是指实施了被认为是犯罪的行为的单位或个人。犯罪客体,是犯罪构成事实中重要的构成部分,是指受犯罪行为侵害而又为刑法所保护的客体,按传统的观点是指社会主义社会关系。这里的客体,应该包括作为抽象的刑法所保护的社会关系或社会生活利益,也包括具体的犯罪对象的内容。虽然在犯罪构成要件中,存在着客体是否作为犯罪构成要件的争议,但在犯罪构成事实中,由于每一个犯罪必然是对客体的侵害,也就是说每一个犯罪,必然有一个客体作为它的承载,故其行为事实中也应包括有犯罪的客体,否则,犯罪构成事实本身就不完整。犯罪的主观方面,是指行为人的犯罪的心理状态,即包括故意和过失,同时,在犯罪构成事实中,行为人的动机、目的等心理状态,也是重要的内容。不能因为犯罪动机或目的不是一切犯罪所必须的构成要件而否认其也是犯罪构成事实的内容。由于动机或目的,对于犯罪人的刑事责任的量定有很大的影响,故在研究犯罪构成事实时,不能将动机或目的排除在犯罪构成事实的范围之外。犯罪的主观方面是行为人的心理状态,具有主观的性质,但相对于立法者和司法者,却是一种行为的事实,而且这种主观的心理状态,存在于一切的犯罪之中,所以,也是犯罪构成事实的一部分。犯罪的客观方面,即行为表现出来的各种事实的状态,包括行为、行为的方式、手段、危害结果(包括危险状态和实害结果)和与行为紧密相关的时间、地点等因素。犯罪行为都是在一定的环境中实施和产生结果的,而且必然表现出有联系的一系列的事实,否则只是停留在行为心中的一种犯罪意识。这些构成了犯罪构成事实的客观方面。犯罪作为一种社会现象,必然有其一定的事实内容。首先,犯罪是由个人或单位所实施的,基于主体的心理状态,对社会生活利益的一种侵害或威胁的作用,以一定的行为事实表现出来。这个相互联系的有机整体,就是犯罪构成事实。犯罪构成事实不仅仅是符合犯罪构成要件的那部分行为事实,还包括其它的非构成要件要求的行为事实,这些事实对犯罪的形态以及量刑是有极大的意义的。如一般的单独的犯罪,并没有要求是共同犯罪,如果出现两个或两个以上的犯罪主体,这些则是犯罪构成要件之外的犯罪构成事实。再如在构成要件之外的加重情节或减轻情节,也不在犯罪构成要件之中,但由于对定罪和量刑具有影响,所以也是构成事实。犯罪构成事实也不同于犯罪事实,犯罪事实是指犯罪的一切行为事实,其中包括对定罪量刑没有意义的行为事实,如被害人的一些特征、犯罪的工具等,都可能对定罪量刑没有现实意义,而应被排除在犯罪构成事实之外。犯罪构成事实、符合犯罪构成要件的行为事实和犯罪事实之间的关系是:犯罪构成事实包括了符合构成要件的行为事实,但包括在犯罪事实之内。
犯罪构成事实既然是行为成立之后所表现出来的具有量刑意义的行为事实,它在犯罪构成中应处于什么样的地位,则应该考虑。从犯罪构成理论的发展上看,犯罪构成的理论,是从行为事实中发展起来的。中世纪意大利宗教裁判上的概念拉丁语Corpus delicti,是构成要件一词的来源。而在此之前,据德国学者的研究,在中世纪意大利的纠问程序中使用的Constare delicti,意思是犯罪的确证。在一般纠问过程中,首先必须调查是否有犯罪存在,在得到存在犯罪的确证之后,方可对特定嫌疑人进行特殊纠问。到1581年,意大利刑法学者Farinacius提出Corpus delicti一词用以表示已被证明的犯罪事实。1796年德国学者Klein最早将Corpus delicti译成德语Tatbestand,仍是诉讼法上的概念,直到费尔巴哈,Tatbestand才明确地被当作实体刑法上的概念来使用。日本学者则将Tatbestand译成构成要件,在前苏联,则由犯罪构成一词来表示构成要件,而且在内涵上也是不同的。[9]台湾学者林山田指出,在早期刑法学中,所谓“构成要件”,含义相当广泛,系指构成刑罚之法律效果之一切“法律条件”。换言之,也即指法律所规范之构成犯罪之一切要件,包括犯罪构成事实、违法性与罪责等问题。但后来又结束这种见解,乃采狭义的构成要件,仅指刑法分则所规定的各个不同犯罪类型的构成事实。[10]不管论者对犯罪构成事实的理解怎样,也不管大陆法系国家刑法理论上的构成要件不同于我国刑法理论上的犯罪构成,但行为事实却是刑法理论所应着重关注的,而在我国,犯罪构成理论中却没有找到应有其地位和意义的犯罪构成事实。而从犯罪构成理论的发展过程来看,我们可以发现,犯罪构成事实(被确证的犯罪事实)是现代刑法犯罪构成理论的一个基础。中世纪意大利纠问程序中的Corpus delicti的概念,是指在一般纠问程序中所应确证的犯罪事实,它意味着舍弃了与行为人联系后的一种外部的客观实在。[11]这时这种客观实在并不称为犯罪构成,因为其中没有包括行为人主观方面的事实状态,即在犯罪主体方面以及犯罪的主观方面是欠缺的,而只是纯客观的,外在的行为事实。
犯罪构成事实,依据一定的标准,可以划分成不同的种类。犯罪构成事实有基本的构成事实和修正的构成事实。前者,是指由刑法分则性条文规定的标准的犯罪构成要件被行为实现后出现的犯罪构成事实,而后者,则是相对于标准的构成事实的犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂、[12]以及结果加重犯的行为事实。由于犯罪构成事实在实际中是千差万别的,而刑法不可能也没有必要把所有的犯罪形态都规定在法典中,所以,依据常发性的行为状态,将其规定为标准形态,在司法实践中,作为定罪量刑的一个基点。针对千差万别的犯罪现象,刑法相对于标准的形态而言,将有异于标准形态的犯罪构成事实,规定了减轻或加重的刑罚,从而使刑法分则成为一个统一、有机的整体。而在犯罪构成上,可以分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。基本的犯罪构成,是指刑法条文就某一犯罪的单独犯的既遂形态所规定的犯罪构成,在日本刑法学中,基本的犯罪构成指例如像“杀人的”那样,预定以单独的行为人完全实现犯罪形式,不需要其他补充的自足形式规定的构成要件。[13]而修正的犯罪构成指以基本的犯罪构成为前提,适应犯罪行为的各种不同犯罪形态,而对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。犯罪构成事实是行为符合犯罪构成后呈现出来的犯罪的行为事实状态,所以,仅仅完成了基本犯罪构成的行为,它的犯罪构成事实可以称为基本的构成事实,而不足或超过基本犯罪构成的则是符合修正的犯罪构成的修正的构成事实。虽然具体的犯罪有具体的犯罪构成要件,但每一种犯罪都可能有基本的犯罪构成。而在现实的犯罪现象中,犯罪构成事实有的是既遂的单独犯的犯罪事实,有的则是未遂的、中止的、预备的或者结果加重的以及共同犯罪的行为事实,这样对犯罪构成事实的区分,可以较清楚地认识犯罪的完成或未完成、单独或共同的形态。因为在行为事实上,犯罪构成事实是不相同的,犯罪既遂状态之下的犯罪构成事实一般要求有危害结果的发生的。除这种划分外,犯罪构成事实还可以依照犯罪构成的其它分类再进行划分,如有的学者分犯罪构成为独立的犯罪构成与派生的犯罪构成,所谓独立的犯罪构成,又称普通的犯罪构成,是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成,所谓派生的犯罪构成,是指以独立的犯罪构成为基础,具有较重或较轻的社会危害程度而从独立的犯罪构成衍生出来的犯罪构成,如加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。[14]依此犯罪构成事实也可分为独立的犯罪构成事实和派生的犯罪构成事实,前者,是行为事实状态表现出通常社会危害程度,而后者,则是由于具有一定的减轻或加重的行为事实,而表现出较轻或较重的社会危害性,如强奸罪,独立的犯罪构成事实仅仅具有普通的一般的社会危害程度,而加重的,则可以因为行为人具有其他的行为事实如手段残忍、造成被害人重伤或死亡等情形。
以上的两种分类,都与相应的刑事责任相关,如基本的犯罪构成事实则直接按刑法条文的规定量刑,而修正的犯罪构成事实,则依刑法总则的有关规定结合刑法分则的规定处罚。在第二个分类中,独立的犯罪构成事实,则依其通常的社会危害性,依刑法量刑,派生的构成事实,则由其有减轻或加重的构成事实,而在通常的刑事责任的基础上减轻或加重处罚。这两种分类有其交叉的地方,因为基本的犯罪构成事实可能是独立的犯罪构成事实也可能是派生的犯罪构成事实,如故意杀人罪,可以在通常的社会危害程度中的既遂,但也可以是因杀人的手段残忍或其它加重情节而加重处罚的既遂。犯罪构成事实是对量刑有极大的影响,也可以把修正的犯罪构成事实看成是相对于基本的犯罪构成事实的修正而也表现出量刑的轻重,但是这种分类在性质上是有必要的,因为,犯罪构成事实不单单影响量刑,而且也决定了犯罪的形态,也影响了定什么罪(什么样的犯罪形态)上。虽然最终都是体现在刑事责任的轻重上,但实质上还是应该严格区分的,前一种分类主要从犯单个罪的在行为与危害结果的因果关系纵的方面上和主体上来划分的,而后一分类则是以犯罪构成事实在横的方面上的划分。也可以说,这样的分类并非是绝对的。笔者认为,可以把共同犯罪形态的犯罪构成作为一种派生的犯罪构成,而其犯罪构成事实也可划为派生的构成事实,从而单纯地从纵面上和横面来划分犯罪的构成和构成事实。
总之,犯罪构成事实是行为的扩展,这一扩展具有十分重要的意义,首先是调和了主观主义和客观主义的观点。主观主义认为犯罪行为是犯罪人危险人格或性格的体现,应处罚的是行为人。而客观主义则重视客观存在的行为,认为行为才是处罚的对象。犯罪构成事实把行为和行为人联系在一起,即有行为人的主观方面,又有行为人的客观方面,两者统一在构成事实之中。其次,仍保持着行为概念的重要机能,而且使理论上的逻辑关系得以实践于客观存在。按西方刑法学者的观点,行为具有实质机能,即无行为即无犯罪,行为是一个逻辑起点。刑法学者W·Maihofer归纳了行为概念的三点基本机能,一是作为基本要素的机能,即行为可以毫无例外地包含刑法上重要的、所有的人格态度;二是作为结合要素的机能,即在构成犯罪论体系时,将违法的、有责的、可罚的这些无价值判断结合起来;三是作为界限要素的机能,即在刑法上并不重要的举动由于不认为是行为,排除在刑法的考察范围之外。[15]犯罪构成事实这一概念,在无行为无犯罪的逻辑起点上,也体现了以上的三种机能,同时,作为刑事责任的根据,把定罪与量刑的逻辑关系与作为实践之中犯罪与刑事责任的因果关系联结在一起。

二、罪构成事实的相关关系
犯罪构成事实是犯罪行为的事实状态,包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面。犯罪构成事实和犯罪构成具有紧密的联系。犯罪构成是犯罪构成要件的有机统一体,而且犯罪构成也表现为一种行为事实特征的类型,实际上是从诸多犯罪事实中综合概括而成的。但是,犯罪构成事实和犯罪构成存在很大的差异,犯罪构成事实是行为构成犯罪后所表现出来的对定罪量刑有重要影响的行为事实,而犯罪构成则是决定行为成立犯罪与否的标准,两者所属的范畴不同。现代刑法学上犯罪构成理论可以说是在犯罪构成事实的基础上发展而成的,近代的刑法发展,罪刑法定主义的提出是这种由构成事实发展出犯罪构成这一标准的契机。犯罪构成事实本来具有诉讼法上的意义,费尔巴哈从来没有将Tatbestand视为犯罪成立或犯罪成立的要件。……实体法中的Tatbestand仅仅指法律规定的犯罪行为或犯罪事实而已。[16]随着刑事实体法的发展,犯罪构成事实应该随着犯罪构成理论的前进而前进,也应该在实体法上重视构成事实的研究。
我国犯罪构成理论认为犯罪构成是决定行为构成犯罪与否的唯一标准,同时,犯罪构成是刑事责任的基础,也是决定犯罪形态的标准。这样,犯罪构成的作为一种标准的意义被扩大,造成了对犯罪理解的一些不必要的混乱。有的学者已经指出,刑事责任的根据并不是犯罪构成这一法定的抽象的犯罪行为的类型本身,而是行为符合犯罪构成这一具体的法律事实。[17]这种主张强调了犯罪构成是行为的类型而不是作为行为事实本身,也强调行为事实必须符合犯罪构成才能成为刑事责任的基础,正是笔者所主张的。但仍有学者主张,犯罪构成是刑事责任的根据,是刑罚适用的前提。[18]还有的学者主张,由于犯罪构成是决定行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。因此,犯罪构成不仅决定着刑事责任的质(有无),而且在很大程度上也决定着刑事责任的量(大小)。不过,行为人的行为是具备刑法所规定的犯罪构成对于解决刑事责任的大小来说,只是主要依据,而不是唯一依据。[19]这种观点把犯罪构成作为刑事责任的根据是错误的,尽管该论者认为犯罪构成不是刑事责任唯一的根据。关于刑事责任的根据,有人指出,刑事责任的根据是多侧面的、多层次的,其中既有深层次的统治阶级受其物质生活条件支配而形成的刑事政策根据,有哲学基础上的理论根据,也有直接引起和产生刑事责任的法律、事实根据。就刑事责任产生和存在的法律根据和事实根据而言,则是法律规定的,而为某一行为构成犯罪所必须的犯罪构成事实。[20]我们讨论的是作为直接引起和产生刑事责任的法律、事实根据,上述论者所言的犯罪构成事实的含义仍没有脱离犯罪构成而获得独立,与本文的提出的犯罪构成事实的含义不大相同,但是,已经明显的可以看到,这种观点不是把犯罪构成本身作为刑事责任的根据的。这里的刑事责任的根据,是指引起刑事责任、决定刑事责任量定的根据。我们知道,犯罪是刑事责任的基础,没有犯罪就没有刑事责任,但是,犯罪并不是一个空洞的法律概念,而是在现实中有活生生的行为事实的一种现象,必须以一定的客观事实作为它的承载体,而决定刑事责任的量定的根据,除了犯罪构成事实之外,没有其他可以承担这个重任的,不可能在行为事实之外寻找量定刑罚的根据。笔者认为,刑事责任的根据就是犯罪构成事实。我国刑法第六十一条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”。这个规定所谓的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,正是犯罪构成事实的表现出来的。在犯罪事实中,对定罪量刑没有意义的客观事实自然不能作为刑事责任的根据,如犯罪主体的性别在一般的犯罪中是没有意义的。而犯罪的性质、情节和社会危害程度,只能包括含在犯罪构成事实之中。有的学者认为,作为我国刑法的量刑原则之一的刑罚个别化原则,是刑事责任相适应的原则的派生原则,指审判机关在量刑时,应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小,在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础,判处适当的刑罚或刑期。[21]笔者认为,刑事责任的根据在犯罪构成事实本身,才能坚持刑事责任相适应的原则和刑罚个别化的原则。犯罪构成是一种行为的类型或行为特征的存在,本身无法区别不同的犯罪之间的性质和社会危害程度。如果以犯罪构成或构成要件作为刑事责任的根据,那么,怎样实现刑责相适应和刑罚个别化,还是一个值得怀疑的问题。犯罪构成事实是犯罪行为与客观世界的作用以及行为主体的主观上的心理状态的表现,在每一个犯罪中,是互不相同的,正是基于犯罪构成事实的差异性,才能有刑责相适应原则和刑罚个别化的原则。
有的学者认为,犯罪构成作为法律对各种犯罪成立所需要件的有机整体而作的规定,和与犯罪构成这种法律规定相符合的犯罪事实,是既有联系,又性质不同的两个概念。将本来是法律规定的犯罪“类型化”仅视为或同时视为事实,根植于事实本身,即在事实之中寻找犯罪构成,其结果必然脱离法律根据来确定犯罪构成??事实就是犯罪构成,这样无疑要陷入先入为主、有罪推定的审判思维模式。[22]这种观点是中肯的,因为只有行为符合犯罪构成之后,才能对之进行定罪量刑,犯罪构成仅仅作为一种行为的类型,其本身是不同于行为事实的。实质上,犯罪构成和犯罪构成事实是两个不同的范畴,因此没有什么可比性,但因为犯罪构成与构成事实之间又具有紧密的联系,故应该对两者加以辨别和区分,以免造成理解上的混乱。
按照德日等国的刑法,犯罪构成(要件)不是犯罪成立的唯一条件,而仅仅是其中之一,构成要件是形式违法判断的标准,德国刑法第11条规定:违法行为仅指实现了刑法规定的构成要件的行为,[23]而犯罪构成事实则与此不同。构成要件是刑法从现实社会生活中的各种行为里抽象概括而形成的,刑法不论承认与否都具有一定的惩罚性质,即使这种性质并非是立法者的先定目的,在客观上,仍会给社会这样的印象。刑法因此而关系到社会成员的重大利益,必须加以限制以保障社会成员的合法权益。因此,刑法明确规定各种构成犯罪的行为类型,以令社会成员不行这种具有明确特征的行为,而且也规定了行为成立犯罪、承担刑事责任的条件,即犯罪构成要件。犯罪构成正是这些犯罪构成要件的有机统一,是从行为中概括、归纳出来的,其本身的基础就是客观的行为情状,若要从客观并不存在的行为归纳犯罪构成要件,则无异于缘木求鱼而必然徒然无功。行为符合构成要件成立犯罪的,也不是空洞洞的犯罪行为,而也有它实在的性质,行为仍然是社会行为,只不过是表现出与犯罪构成一定程度上的一致性和符合性。所谓一定程度的一致性和符合性,是指行为可能存在不足或超出犯罪构成的事实。因此,犯罪构成事实和犯罪构成是完全不同的两个概念。
犯罪构成事实和罪状,也是既有联系又有本质不同的两个概念。根据学者的总结,罪状是立法者在刑法分则性罪刑式条文中对具体犯罪构成要件和升降法定刑档次条件的类型化表述。[24]从这个定义中,可以看出:(一)罪状的内容主要是具体的犯罪构成要件,此外是升降法定刑档次的条件。(二)罪状是一种类刑化的表述。犯罪构成事实是行为成立犯罪后所现出来的行为事实状态,包括主观和客观两方面的内容。犯罪构成事实包括定罪量刑的情节,这一点是说明构成事实是和罪状具有一致性的。但犯罪构成事实和罪状是有区别的,首先,从内容上看,罪状以具体的犯罪构成要件为内容,犯罪构成事实以行为事实状态为内容,所以罪状实际上也是犯罪构成,只不过是犯罪构成的具体化,是从行为事实中概括而来的。其次,从属性上看,罪状是规范层面上的概念,具有抽象性。[25]而犯罪构成事实则是一种行为事实,具有具体性,如罪状中有关于情节严重的表述,在具体的犯罪构成事实中,可以表现为犯罪对象的特殊性、危害结果的严重性、行为方式的危害性等。总之,罪状的抽象的规定,却指导着具体的犯罪构成事实,具体的构成事实是罪状的现实化和具体化。一个罪状之下,可以有诸多不同的犯罪构成事实,因为没有两个具体相同的犯罪行为。

三、犯罪构成事实:定罪与量刑的逻辑关系
刑法是统治阶级为维护其阶级利益与统治秩序,根据自己的意志,以国家的名义颁布的,规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。犯罪、刑事责任、刑罚是刑法的基本范畴。关于罪刑关系,我国刑法学者陈兴良教授认为,罪可以分为已然之罪与未然之罪。刑,可以分为报应之刑与预防之刑。罪刑关系,可以分为已然之罪与报应之刑的因果关系和未然之罪与预防之刑的功利关系。[26]犯罪的构成事实,是属于已然之罪的范围,因为,未然之罪并没有客观的行为事实,不可能作为刑事责任的根据,所以,在这里讨论作为已然之罪和刑事责任之间的关系。罪与刑之间的这种因果关系不同于刑法因果关系,后者是指行为人的行为与危害结果之间存在的有刑法意义的因果关系。刑法因果关系是犯罪论范畴之内的,而罪刑关系则是横跨于犯罪与刑事责任之间的,是犯罪作为原因与刑事责任作为后果的关系。而未然之罪与预防之刑,乃是着眼于对未然之罪的预防。罪刑关系,是刑法的中心线,其联结犯罪与刑事责任(刑罚)两个基本范畴,[27]所以也是刑法学中需要关注的基本问题之一。罪刑关系引出的是定罪与量刑的逻辑关系,罪刑关系在现实中,陈兴良教授认为,是个别化的过程,罪刑关系的个别化,首先是一个质的个别化问题,这就是我们通常说的定罪问题。其次还存在一个量的个别化问题,这就是通常说的量刑问题。[28]罪与刑的因果关系,构建了定罪与量刑的逻辑关系。这种逻辑关系表现在犯罪是刑罚的逻辑起点,刑法只能给犯罪量定刑罚,不能将其它非犯罪的行为用刑罚加以制裁,没有犯罪就没有刑罚。说犯罪是刑罚的起点,不仅是说犯罪在刑罚之前,也是说在法治国的现代,犯罪是刑罚的唯一起因。其次,定罪是量刑的先导,犯罪是刑罚的逻辑起点,则刑罚不能超前于犯罪的认定而先予量化。在定罪量刑逻辑关系的起点上,犯罪构成要件及犯罪构成是关键,而犯罪构成事实则是这个逻辑起点的基础。行为依照犯罪的构成要件,成立犯罪的,才能进一步对之进行量刑,量刑不能先于定罪,这是符合逻辑的。
犯罪构成事实在罪刑关系是什么样的地位和意义呢?犯罪构成事实对定罪量刑的逻辑关系的意义又是什么?在犯罪构成理论中,犯罪构成要件是作为确认犯罪成立的标准,它的主要的意义在于定罪上。所谓定罪,是指司法机关对被审理的行为与刑法所规定的犯罪构成之间相互一致的认识活动,在定罪过程中,法律规定主要是指犯罪构成要件的规定,凡是行为符合法定的构成要件的,为罪,凡是行为事实不符合法定的构成要件的,为非罪。[29]但是定罪不仅仅是确认犯罪的成立,还要确认成立什么样的罪,是完成的犯罪还是未完成的犯罪,是单独的犯罪还是共同犯罪等等,这都根据具体的犯罪构成要件和犯罪构成事实之间的联系,由司法机关判定。但是犯罪构成事实作为量刑的客观依据,发挥着很重要的作用。所谓量刑,就是司法机关根据构成犯罪的各种行为事实依照刑事法律的规定,为犯罪主体量定刑罚的活动。定罪和量刑是刑法司法实践的重要内容,同时也是刑法实现其目的,完成其任务的实践形式。定罪不同于量刑,但两者存在密切的关系。根据罪刑关系,犯罪是刑罚的先因,刑罚是犯罪的后果。但是,犯罪这种先因不仅仅是在理论中的概念,而是存在于社会的一种客观实在。犯罪,作为一种社会现象是先于法律而存在的,它与法产生于同样的物质生活条件。同时,犯罪作为一种法律现象又是立法者通过法律的形式加以确立的,因而具有违法性的特征。[30]定罪量刑这种逻辑关系,必须有一定的物质基础,美国著名学者R?M?昂格尔在他的《现代社会中的法律》一书中写道:“逻辑分析和因果关系解释之间的两个区别互为对立面。在因果关系思想所论述的时间世界里,客体和事件具有实体内容,这意味着它们作为单个的实体互不相同,尽管必须依靠理论来确定什么可以算作单个的实体。在逻辑分析所论述的永恒领域中,只能遇到没有个体差别的普遍种类、纲目或概念。 有普遍性,但没有特殊性。”[31]尽管他是在社会科学的方法上来论述逻辑关系分析和因果关系分析的,但是,笔者认为,逻辑关系正是需要有一个客观的基础,才能存在,逻辑关系的普遍性,必须见诸特殊性,落到实处。犯罪构成事实正是定罪量刑逻辑关系的客观物质基础。对于这种客观的存在,应该加以认识再进而由法律进行评判,因此,必然对犯罪现象、犯罪行为在刑法上予以确认。这种对行为事实和犯罪构成要件之间的确认就是定罪的主要内容,而在定罪中,是根据行为事实和犯罪构成要件之间的联系而进行的。罪刑关系的另一方面,刑事责任,也不可能仅仅作为一种概念存在于刑法理论中,刑事责任的确定,是在对犯罪的确认之后所要进行的司法活动。社会成员一旦实施构成犯罪的行为,则基于社会的正义、公正,以及社会生活利益的保护,必须令其承担刑事责任。刑事责任必须确定,不然也是有违正义和公正的,所以量刑是罪刑关系中“刑”这一方面的现实化。依据罪刑关系,定罪在前,是对先因的确认,量刑在后,是对后果的确定,定罪和量刑之间是一种严密的逻辑关系,两者是不可分割的。犯罪构成事实则是这种逻辑关系的客观基础,它贯穿于定罪量刑的逻辑关系之中。陈兴良教授指出,在刑法中,需要认定的是定罪事实与量刑事实,即在法定的罪刑范围内认定与定罪量刑有关的基本事实。定罪事实是指犯罪构成事实,这种事实与犯罪构成本身有所不同。……凡是符合构成要件的事实,就称为构成事实。在定罪过程中,事实的识别主要正确地认定构成事实。量刑的事实除了构成事实以外,还包括其他影响刑之轻重的情节。[32]在这种观点中,虽然把犯罪构成事实界定为符合构成要件的事实,比笔者所主张的构成事实概念的范围要窄,但把这种事实和量刑情节作为定罪和量刑的客观基础,是极有意义的。还有的学者认为,定罪是以犯罪构成为根据的,但犯罪构成的要件不仅仅是作为定罪的根据或标准而存在的,它们同时也是作为量刑的情节而存在的。但是,同样是个事实,当它作为犯罪构成要件时,则和当它作为量刑情节时所要说明的角度是不同的。犯罪构成着重于事实的存在,如果这一事实是存在的,那就说是对之定罪的缘由了。而量刑情节则主要着眼于事实如何,即事实的具体体现,可见,犯罪构成要件是量刑情节中最主要的组成部分。[33]犯罪构成事实在定罪和量刑中,其被关注的角度是不同的,上述论者在这一点上是准确的,但该论者认为犯罪构成要件是量刑的情节的重要组成部分,则有将构成要件和构成事实相混淆之嫌。按照定罪和量刑的逻辑关系,犯罪构成事实在定罪量刑中所发挥的作用是不同的,确切的说,在定罪中,先是一般的行为事实被评价为犯罪构成事实,即确认行为构成犯罪,而在确认犯罪构成之后,还要确定行为构成什么样的罪,即犯罪构成事实表现出什么样态。这可以看作是定罪向量刑的转移,因为确认犯罪的样态也是为了量刑,这时关注的是构成事实的表现形式,而进一步综合考虑犯罪构成事实,尽量查清一切对量刑有影响的事实,再据此进行刑事责任的量定。因此,可以说犯罪构成事实是定罪量刑关系的物质基础,贯穿在定罪和量刑之中。从深层次上讲,罪刑关系也是以犯罪构成事实为物质基础的,即使在未然之罪与预防之刑之间,也不能凭空的为社会成员构造未然之罪和预防之刑。
对定罪量刑逻辑关系的现实化,就是司法实践。司法实践中,犯罪构成事实作为定罪量刑逻辑关系的客观基础,表现在它和刑事自由裁量权之间的关系上。所谓刑事自由裁量权,有的学者认为,是在刑事法律没有规定或刑事法律的规定不够明确、具体,因而存在着缺陷时,由法官根据法律的授权,在刑事法律规定的有限范围内,本着公正、合理地适用法律的精神,对具体刑事案件进行处理的权力。[34]刑事自由裁量权,在深层次上,固然必须本着公正、合理地适用刑事法律的精神,而在实践中,则必须考察犯罪的构成事实。刑事裁量,主要是定罪和量刑,这都关系到社会成员的重大权利,大至生命,小到财产、自由,因此不能不严格限制。笔者认为,犯罪构成事实一方面是刑事司法裁量的客观物质基础,是刑事自由裁量的根据,一方面又是对刑事司法裁量的特别是自由裁量权的限制。前者,主要是在刑法保护社会生活利益的立场上,要求对一些犯罪行为不能由于刑事法律缺乏明确、具体的规定而不追究行为人的刑事责任,这样不利于对社会秩序的保护。而后者,是基于刑事法保障公民权利的立场上,要求刑事司法裁量必须“以事实为根据,以法律为准绳”,不能单从主观或单从客观上对行为人进行定罪量刑,而应该做到主客观相统一。我们知道,犯罪现象千姿百态,每一个具体的犯罪的构成事实是互不相同的,而且犯罪构成要件不可能对构成事实一丝不苟的规定,也不能穷尽一切的现实,所以基于客观实在的情况,刑事司法裁量是要求有自由裁量权的存在,绝对的罪刑法定主义是不利于刑事司法实践的。同时千差万别的犯罪构成事实,是定罪量刑的客观基础,不能脱离这个基础而去追求定罪量刑。犯罪构成事实,是刑法保护机能和保障机能的统合点,既要求刑事自由裁量,又以客观事实限制裁量的随意性和主观性。陈兴良教授指出,司法裁量还是一个事实的识别过程。司法裁量是要解决法律规范对具体案件的适用问题,因此,案件事实的识别就具有十分重要的意义。认识只是对客观事实这一客体的主体反映过程,因而必须坚持客观真实性的原则。客观真实性原则要求在司法活动中,法官必须完全、准确地反映事实,才能保证法律适用的公正性与合法性。[35]笔者认为,所谓事实的认识,是指对犯罪构成事实的认识,因为只有犯罪构成事实才对定罪和量刑有意义。我国刑法第61条的规定,也正说明刑事司法裁量也必须以客观事实为依据,犯罪构成事实对刑事裁量,有严格的限制作用。刑事司法是一个法律规定和案件事实的耦合过程。这是刑事司法的最主要的一个阶段,在这一阶段坚持罪刑法定主义,就是依法对案件事实作出定性与定量的评判,然后依法作出裁量。[36]







注解:

[1] 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1999年,第70页;苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社,1999年,第89页;杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》,北京大学出版社,1998年,第61页以及张明楷:《刑法学》,法律出版社,1997年,第96页。
[2] 陈浩然著:《理论刑法学》,上海人民出版社,2000年,第180页。
[3] 陈朴生著:《刑法专题研究》,台湾三民书局,1988年,第78页。
[4] 陈兴良:《走向哲学的刑法学》,法律出版社,1999年,第344页。
[5] 张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1999年,第60页。
[6] 马克昌著:《犯罪通论》,第158页。
[7] 我国刑法理论的通说认为,犯罪构成包括四大要件,即犯罪主体要件、犯罪客体要件、犯罪主观方面要件和犯罪客观方面要件。但有的学者也提出了不同的意见,有的认为犯罪主体不能作为要件,或有的认为犯罪客体不能算是犯罪构成的内容,有的主张二要件说等。笔者主张通说的观点。
[8] 杨兴培:《刑法新理念》,上海交通大学出版社,2000年,第85页。
[9] 马克昌:《比较刑法原理??外国刑法总论》,武汉大学出版社,2002年,第109-110页。
[10] 林山田:《刑法特论》,台湾三民书局,1979年,第11页。
[11] 张明楷:《外国刑法纲要》,第71页。
[12] 笔者认为,并非刑法分则条文所规定的犯罪形态就是既遂的形态,如有的国家刑法规定的阴谋犯,就是以犯罪的预备形态为标准形态的,如德国刑法第80条、第83条,参见《德国刑法典》,徐久生等译,中国法制出版社,2000年,第97页。又如日本刑法第78条、第80条,参见《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社,1998年,第30页、第31页。刑法分则所规定的犯罪形态,只是一种标准的以供定罪量刑用的犯罪形态,对于危害性大的犯罪,不必要以其既遂的形态为其标准,如危害公共安全罪,有的以行为实施至一定程度就符合刑法分则条文的规定的形态,就可以直接依据其法定刑论处。

中国证券监督管理委员会关于《证券期货市场诚信监督管理暂行办法(草案征求意见稿)》公开征求意见的通知

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于《证券期货市场诚信监督管理暂行办法(草案征求意见稿)》公开征求意见的通知



  为了加强证券期货市场诚信建设,强化对市场主体及其行为的诚信约束,进一步提高市场诚信水平,中国证券监督管理委员会按照中央有关精神,根据有关法律、行政法规规定,结合市场实际,总结监管经验,起草了《证券期货市场诚信监督管理暂行办法(草案征求意见稿)》。为全面反映和充分吸收社会和市场各方对制定《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》的意见和建议,提高规章质量,现将《证券期货市场诚信监督管理暂行办法(草案征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)及其说明全文公布,征求社会各界意见。有关单位和各界人士如有修改意见、建议,可在2012年5月20日前,通过以下方式提出:

  一、登录中国政府法制信息网(网址:http://www.chinalaw.gov.cn),通过网站首页左侧的《部门规章草案意见征集系统》,对征求意见稿提出意见。


  二、通过信函方式将意见寄至:北京市西城区金融大街19号富凯大厦A座中国证券监督管理委员会法律部(邮政编码:100033),并请在信封上注明“诚信监管办法征求意见”字样。


  三、通过电子邮件方式将意见发至:flbpublic@csrc.gov.cn。


  四、通过传真方式将意见传真至:(010)88061401。


               

二○一二年四月十三日


关于《证券期货市场诚信监督管理暂行办法(草案征求意见稿)》的说明

  党中央、国务院对社会诚信建设高度重视,广大人民群众也充满期待。资本市场本身就是商业信用发展的结果,是以诚信立足的。诚信缺失、不讲信用,破坏市场秩序,损及市场公正,损害投资者利益,妨碍市场的发展、创新与稳定。为加强对市场主体及其行为的诚信监督约束,不断提高市场诚信水平,中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)深入调研、反复论证,起草了《证券期货市场诚信监督管理暂行办法(草案征求意见稿)》(以下简称征求意见稿),进一步广泛征求意见。现就征求意见稿的主要内容说明如下:


  一、关于诚信监督约束的基本思路


  诚信是道德与法律的共同价值目标。加强市场诚信建设,是一项系统工程,需要市场各方、社会各界从不同方面共同努力。征求意见稿的主要目的是,在进一步强化监管执法、加大对违法违规行为打击力度的同时,建立专门的诚信监督约束制度。其遵循的基本思路主要是:


  一是,按照党中央、国务院关于有关部门要建立信用信息系统,有效采集、整合市场主体信用信息的要求,建立证券期货市场诚信档案数据库(以下简称诚信档案),全面归集证券期货市场相关监管执法、自律管理和司法等公共诚信信息。


  二是,按照党中央、国务院关于“加大对失信行为惩戒力度”的精神,在法律、行政法规的范围内,依托诚信档案,探索建立符合市场实际需要的失信惩戒、约束和守信激励、引导机制。


  三是,按照党中央、国务院关于全面推进社会信用体系建设,大力推动信用信息互联互通,实现对失信行为协同监管的要求,建立与国务院其他部门、地方政府、司法机关、行业组织的诚信监督合作机制。


  二、关于诚信档案的内容与范围


  征求意见稿规定了诚信档案制度:


  一是,关于诚信档案收录的诚信信息主体。规定包括证券期货从业人员、发行人、上市公司、证券公司(保荐人)、基金管理公司、期货公司、律师事务所和会计师事务所等证券期货服务机构、非公开募集基金管理人、合格境外机构投资者等在内的机构及其董事、监事、高级管理人员、主要股东、实际控制人等参与市场活动的重要主体,也包括从事证券期货市场活动,存在违法失信行为的其他公民、法人或其他组织。


  二是,关于诚信档案收录的诚信信息类型。规定主要由基本信息、正面信息和负面信息三类信息构成。基本信息主要用于主体的身份识别和定位。正面信息包括受到省部级及其以上单位或证券期货交易所、证券期货市场行业协会、证券登记结算公司等全国性证券期货市场行业组织表彰、奖励、评比信息,信用评级机构的信用评级信息,以及行政许可信息(也包括部分不予许可信息)等。负面信息的内容与范围主要是证监会及其派出机构的案件调查、行政处罚、市场禁入、监管措施等监管执法信息以及自律组织的纪律处分措施信息,也包括其他机关在行政执法、司法活动中产生的证券期货市场主体的信用信息。


  三是,关于诚信信息的采集途径。正面信息(除行政许可)由公民、法人或其他组织自行申报,证券期货监管执法和自律管理中产生的负面信息,由证监会及其派出机构、自律组织负责采集,其他机关产生的相关信用信息,通过政府信息公开、信用信息共享等途径采集。


  三、关于诚信信息的适度公开和接受查询


  对违法失信行为,要依法予以公开曝光,充分发挥有效的惩戒、警示作用。目前,中国证监会及其派出机构已经依法公开行政处罚、市场禁入决定,公开对保荐人、保荐代表人采取的监管措施,自律组织公开纪律处分决定。从维护证券期货市场公开、公平、公正的“三公”原则出发,按照《政府信息公开条例》的精神,征求意见稿在已有的信息公开基础上,从加强诚信约束、激励的角度,进一步规定和完善了诚信信息公开与接受查询制度。


  一是,在监管执法措施公开方面,拟进一步扩大公开的监管措施类信息的范围,不仅包括对保荐人、保荐代表人采取的监管措施,还包括对从事非法证券活动的机构及人员,对财务顾问机构及其主办人、对律师事务所、会计师事务所等证券期货服务机构及其人员采取的监管措施。


  二是,针对上市公司不履行或不全面履行发行上市、股改、分红、资产重组相关公开承诺的失信行为,严重损及广大投资者和社会公众信心的实际,拟建立上市公司相关公开承诺履行情况统一公示制度,体现对公然背弃承诺的惩戒,让市场和社会监督、督促上市公司及相关义务人兑现承诺。


  三是,为了促进诚信信息的充分利用,发挥社会和市场的诚信监督约束作用,对于没有公开的诚信信息,拟建立允许市场主体申请查询的机制,一方面,市场主体可申请查询自己的诚信信息,另一方面,经查询对象同意,市场机构可以查询其聘任的员工、中介机构及人员的诚信信息,中介机构可以查询其服务的机构及相关人员的诚信信息等。


  四、关于证券期货监管执法中的诚信约束措施


  为强化市场活动中的诚信约束,征求意见稿在建立诚信档案、归集诚信信息,扩大公开的诚信信息范围、允许接受查询的基础上,还建立了如下监管环节的诚信约束机制:


    一是,强化行政许可审查环节诚信把关,建立违法失信记录的说明、解释与核查制度。根据《行政许可法》和证监会《行政许可程序规定》,征求意见稿拟将违法失信记录纳入许可审查说明、解释以及核查制度范围,对于存在失信记录的,监管机关可以要求申请人或为其提供服务的中介机构,进行口头或书面说明、解释,说明不充分的,证监会及其派出机构可以对有关事项进行核查。相关程序所用时间从许可期限中扣除。违法失信记录属于法定不予许可条件的,坚决依法不予许可。


  二是,规定了非行政许可审批、业务创新试点中的制约与激励机制。同等条件下,对于申请人存在失信记录的,证监会及其派出机构可以暂缓或不予审批、安排,诚信记录较好的,证监会及其派出机构可以优先审批、安排。


  三是,明确在日常监管检查、处罚处理中,将根据有关主体的诚信状况做出差别化安排。处罚处理中,可以综合考虑当事人违法违规行为的性质、情节以及对投资者合法权益的损害程度,将当事人的诚信状况作为确定处罚幅度、禁入期间和监督管理措施类别的酌定因素。日常监管工作中,可以综合考虑被监管的机构及其人员的诚信状况,有针对性地选取检查对象、安排检查项目、合理确定检查频次。


  四是,建立保荐人、律师、会计师等中介服务的诚信关注函制度。保荐人、律师、会计师等被誉为资本市场的“看门人”,为强化保荐人、证券期货服务机构及其人员诚信守信、勤勉尽责的约束力,增强相关监管工作的实效性,上述机构及其人员存在违法失信行为的,除依法加强对其违法违规行为的处罚处理外,还将建立针对上述机构及其人员的诚信关注提醒机制,由证监会发行监管部门、首席律师办公室、会计师办公室及出具诚信关注函,提请其他单位、部门在监管中予以关注,抄送当事机构及其人员,必要时可予以公开。


  五是,要求市场机构建立健全内部诚信监督约束机制。规定上市公司、证券公司、基金管理公司、期货公司和证券期货服务机构等应当不断完善内部诚信约束、激励的制度机制,加强内部诚信监督、制约,监管机关按规定监督、检查。


  六是,探索建立证券期货市场诚信评估制度。明确证监会鼓励行业组织等建立证券期货市场诚信评估制度,组织开展行业和市场主体的诚信状况评估,并可予以公示。


  七是,规定发审委委员等委员、专家遴选实行存在失信记录“一票否决”制度。发审委、并购重组委等委员、专家,应该具有更高的诚信标准。征求意见稿规定,在这些委员、专家遴选中,对于存在违法失信记录的,监管机关可以不予聘任。


  此外,根据征求意见稿,行业组织应当参照相关规定,在履行自律管理职责中,实施诚信约束、激励。同时,应当教育和鼓励其成员以及从业人员遵守法律,诚实信用,并可开展诚信表彰、奖励。


  五、关于监督管理与行政责任


  一是关于诚信监督管理与服务。征求意见稿规定了证监会诚信监管机构的工作职责。同时,明确了证监会和派出机构在诚信监督管理方面的职责分工,就派出机构提供诚信信息申报、查询、更正等服务工作做了具体规定。


  二是关于诚信监督管理相关行政责任。为了保障诚信档案和诚信监督管理工作的严肃性,征求意见稿分别规定了证监会及其派出机构、市场自律组织的采集工作责任,公民、法人或其他组织为申报信息的真实性、准确性、完整性负责,并依法设定了虚假申报的监管措施和责任。


  六、关于信息主体权益保护的几点说明


  一是,设定诚信信息的效力期限。在加强对失信行为的惩戒约束的同时,为避免一时的“污点”成为永远的“包袱”,征求意见稿统筹考察证券期货相关法律、行政法规和规章的规定,参考有关国家或地区的相关做法,借鉴国务院法制办《征信管理条例(第二次征求意见稿)》关于个人不良信息保存期限的基本精神,区分诚信信息的不同性质和类别,分类设定效力期限。即:一般违法失信信息的效力期限为5年,因证券期货违法行为被行政处罚、市场禁入、刑事处罚类信息的效力期限为10年,超过效力期限的不再通过诚信档案公布、披露和对外接受查询提供。


  二是,建立诚信信息更新、更正机制。规定有关决定或者行为经由法定程序撤销、变更的,相关诚信信息相应予以撤销、变更。市场主体认为自己的信息有应予撤销、变更情形但未撤销、变更,或者其他重大、明显错误情形的,可以申请更正,并相应规定了具体的操作程序。


  三是,为强化诚信信息申请查询环节的信息主体权益保护,规定了较为完善的申请查询程序。在查询身份核查方面,规定申请查询本人诚信信息要查验身份证件,查询他人诚信信息要查验他人签字同意文件。在查询结果使用方面,强调不得泄露或提供他人使用,不得进行以营利为目的的使用,不得用于其他非法目的,并规定了监管措施和行政责任。此外,为保护国家秘密、个人隐私和商业秘密,规定诚信信息属于国家秘密,其他公民、法人或其他组织商业秘密及个人隐私的,不予查询。


  点击查看附件:证券期货市场诚信监督管理暂行办法(草案征求意见稿)
http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201204/20120400364734.shtml