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行为保全制度完善初探/张鲁

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 21:05:01  浏览:8535   来源:法律资料网
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2013年1月1日起实施的民事诉讼法确立了行为保全制度,该法第一百条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”与以前的规定对比,民事诉讼法扩大了保全的对象:即保全不仅仅局限于被申请人的财产,还包括被申请人的行为。


本文对该制度的具体问题进行初步探讨。


行为保全适用的条件及时间范围


1.适用条件 行为保全应以当事人申请为原则,以法院依职权启动为例外。且实践中,这个例外应只存在于法律文书生效后到申请执行前以及执行程序阶段这两个时间段,因为此时当事人的权利义务关系已经被确认,保全错误的风险大大减小且属于可控范围。


2.适用范围 根据民事诉讼法的规定,行为保全适用于案件起诉前和审理过程中不存在争议的案件,但在一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全,则需要探讨。


对比财产保全,《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零三条规定了当事人 “上诉后到二审法院接到报送的案件前的阶段”,一审法院可以依申请或职权采取财产保全措施;《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条规定了“法律文书生效后到申请执行前的阶段”,如果存在需要进行财产保全的情况,有执行管辖权的法院可以依申请采取财产保全措施。参照这两条规定,笔者认为,行为保全与财产保全性质相同并且在法律中被统称为“保全”,则行为保全也可以适用于“上诉后到二审法院接到报送的案件前”及“法律文书生效后到申请执行前”这两个时间段。


对于“一审裁判文书送达后到当事人上诉前”的阶段,笔者认为,处于该阶段的案件,由于一审审理结果已经明确,败诉方进行积极作为或消极不作为以使判决不能执行的可能性比诉前以及一审审理阶段的可能性增大,故在这个时间段中如果出现需要保全的情形,由一审法院进行行为保全有其必要性和正当性。


而执行程序阶段本来即为了判决的执行,此阶段由执行法院进行行为保全也更符合行为保全所具有的防止“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的要义,如果在此之前已经采取行为保全措施的,其法律效力应当在执行程序中自动延续。


行为保全的担保


1.申请人提供担保 财产保全由于存在财产标的,担保数额的大小可以根据争议标的数额的大小得以确定,而行为保全的对象是行为,无法直接用财产来加以衡量。笔者认为,行为保全中的担保依然应当以可能给被申请人造成损失的数额相当为确定原则,这就要求法院在审查时综合多种因素进行考量。


如:甲乙是同村的南北邻居,甲欲在自家宅基地范围内盖一座三层小楼,乙发现如果甲盖成了三层小楼,自家的阳光将被遮挡,于是乙诉至法院,要求判令甲停止楼房的建设。可以想象,本案在经过送达、答辩期、开庭审理、判决乃至上诉等阶段时,甲完全可以将楼房建成,如果乙最终胜诉,甲就要面临拆除楼房的可能,对其来说损失巨大;如果只是采取经济方式赔偿,乙就要长期过着“暗无天日”的日子。而如果乙申请法院在开庭审理之前就先责令甲停止施工,其担保应当综合考虑耽误甲的工期所带来经济方面的损失、甲重新复工时工人工资、原材料价格上涨所带来的经济损失等;当然,法院也可以根据案件的进展情况责令申请人追加担保。


2.被申请人提供担保 在财产保全中,被申请人提供了足额的财产担保后,法院应当解除保全措施。但行为保全的对象是行为,很多情况下具有不可替代性,也不能用金钱来替代,申请人的诉讼请求也可能是跟财产无关,被申请人的财产担保对于申请人没有意义,因此,除非申请人同意,被申请人提供担保也不能解除保全措施。但是,对于那些诉讼请求与财产有关的行为保全案件,应当分情况进行区别对待:如果诉争财产对申请人来说属于特定物,则被申请人提供担保也不能解除行为保全措施;如果属于种类物,则被申请人提供与物的价值相当的担保后可以解除保全措施。


行为保全的执行、救济与解除


1.行为保全的执行 民事诉讼法对于强制措施的规定主要及于罚款和拘留,这样的措施对于保障行为保全的顺利执行来说是远远不足的。因此,笔者认为,对于可替代的行为,被申请人若不履行,法院可以通过中立的第三方进行履行,相关费用由被申请人负担;对于被申请人拒绝履行不可替代的行为或继续做了被禁止的行为,则应对其进行罚款、拘留或通过法定程序追究刑事责任,还应对其不履行行为保全裁定造成的损失予以赔偿。当然,上述内容在现行法律框架下尚不能得以完全实现,有待今后进一步完善。


2.行为保全的救济 根据民事诉讼法的规定,行为保全的救济方式依然为被申请人申请复议。笔者认为,这样的救济措施相对简单,实践中复议往往流于形式,而申请人败诉后,被申请人请求赔偿损失又面临着重新立案、举证损失数额等重重困难,因此在行为保全过程中设立更为合理的对抗机制例如听证程序、上级法院进行复议等,应当是今后法律完善的另一方向。


3.行为保全的解除 参照财产保全及笔者相应观点,在下列情形下,法院应当解除行为保全措施:申请人申请解除的;被申请人提出复议,法院经审查认为复议理由成立的;被申请人提供担保,且申请人同意解除的;种类物财产纠纷中,被申请人提供担保的;诉前行为保全实施后,申请人未在法定期限内起诉的;申请人主张的权利并未得到法院生效法律文书支持的;申请人撤诉的;案件经过审理后,裁判文书所确定的义务,被申请人已经履行完毕的;不可抗力或情势变更导致行为保全失去存在基础的。


(作者单位:山东省烟台市经济技术开发区人民法院)
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吉林省科研事业费拨款管理暂行办法

吉林省人民政府


吉林省科研事业费拨款管理暂行办法
吉林省人民政府



第一条 为了加强科研事业费的管理,促进科学技术和经济建设的发展,根据《国务院关于科学技术拨款管理的暂行规定》和我省实际情况,特制定本办法。
第二条 每年度科研事业费拨款额度的增长,应高于财政经常性收入增长的速度。
第三条 从一九八七年度起,省、市、地、州、县科研事业费,划转同级科委统一归口管理,各部门科研事业费年度计划,由各主管部门报同级科委审核后下达,并抄报同级财政部门备案;年度预、决算和资金使用情况,由各部门汇总报同级科委审核后,由科委统一报送同级财政部门
备案。
各科研单位的财务隶属关系不变,仍归主管部门领导和管理。
第四条 我省科研事业费划归地方科委归口管理的范围为各部门事业费开支的科学研究和科学事业费。原来由财政拨款,不在科学研究费中开支的独立科学研究单位的经费,原则上也应划转;原来在科学研究费中开支的同一部门所属的自然科学和社会科学研究单位的经费一并划转;各
部门划转单位的历年滚存预算包干结余经费,也一并划转;不在科学研究费内开支的企业、高等院校、医院所属研究机构的经费暂不划转。
暂不划归科委管理的独立科学研究单位的经费,保持原拨款渠道不变。
第五条 地方科研事业费划归科委统一管理的部分,以一九八六年预算数和属于经常性专项补助经费为基数。
科研单位的基本建设投资和其他专项拨款仍由各部门安排,保持原渠道不变。
第六条 地方独立自然科学研究单位的新建、撤销、合并以及人员编制的增加或减少,由主管部门提出意见,经同级科委会同同级编委、财政部门审批后,由同级财政增拨或核减科研事业费。这些科研单位调入的人员,如年龄距离退休时间在三年以内,且又无中级以上技术职称者,不
拨人员经费。
划转后科研单位的资金遇有特殊困难,由主管部门提出意见,报同级科委审核,由科委与同级财政部门研究,根据财力可能酌情给予补助。
第七条 各类地方科研单位的科研事业费,按下列规定管理:
(一)凡主要从事技术开发工作和近期可望取得实用价值的应用研究工作的单位,一律实行技术合同制,拨给其的科研事业费在“七五”期间要逐年减少,直至基本或完全停拨。
(二)从事医药卫生、劳动保护、计划生育、灾害防治、环境科学等社会公益事业的科研单位和从事情报、标准、计量、观测等技术基础工作的科研单位及农业科研单位的科研事业费,仍由国家拨给,并按任务包干使用。这些单位在完成包干任务外取得的合理收入不超过本单位当年包
干事业费百分之十的,全部留给本单位;超过部分,百分之二十用以冲抵下一年度的单位事业费拨款,其余留给本单位(留用部分,分别用作发展基金、福利基金和奖励基金)。
(三)从事多种类型研究工作的单位,其经费来源可以分别具体情况,通过多种渠道解决。
(四)科研单位减下来的科研事业费,三分之一留给同级科委,三分之二留给主管部门(用作科委和部门的两级技术开发基金),各级财政部门不予冲抵计划应拨的经费。
第八条 各类科研单位离、退休人员的离、退休金由科研事业费开支,不予减少。完全停拨科研事业费的单位,离、退休金仍应照拨。各单位离、退休金总额由主管部门提出,送同级科委按年核定。
第九条 科研单位接受委托承担的科技任务,其费用由委托方支付。
第十条 科技三项费用、省新技术发展基金和自然科学基金的拨款办法另行规定。
第十一条 各市、地、州人民政府(行政公署)可根据本办法,结合当地情况,制定本地区的科研事业费拨款管理办法。
第十二条 本办法由省科学技术委员会负责解释。




1987年3月19日
空白票据制度研究

季建全


摘 要:空白票据是随着经济发展和信用制度的发达而产生的,在经济生活中大量存在。而我国关于空白票据的法律规定过于简单,又与国际惯例相脱离,有必要进一步的完善。本文从空白票据的概念、构成要件、效力以及我国票据立法的存在的问题和完善建议这五个方面进行了一些探讨。
关键词:空白票据 构成要件 效力 问题

在票据产生之初,各国票据法都不承认空白票据。因为承认空白票据,是与票据记载的严格性以及票据的文义性、要式性相违背的。但随着市场经济的发展,为了适应纷繁复杂的经济生活的需要,在实践中,出票人常将其签发的欠缺部分必要记载事项的空白票据交付并授权收票人补记;其次从票据法的性质来讲属于商法的范畴,意思自治仍是其基本原则之一,如果出票人自愿将票据上的一些事项授权他人行使也不应加以太多的干涉。因此,各国的票据立法及其司法实践,为确保交易安全,促进票据流通,保障善意持票人的合法权益,促进市场经济和金融事业的发展,逐渐认可了欠缺票据上绝对应记载事项的票据的效力,即承认或明确规定了空白票据制度。

一、空白票据的概念
空白票据,又称空白授权票据,英美法称之为未完成票据,日本法称之为“白地手形”,指出票人在签发票据时有意识的对票据的法定必要记载事项不记载完全,而是授权持票人在出票后作补充记载,依照票据的记载事项发生法律效力的票据。[1]空白票据包括预留收款人的空白票据、预留出票日的空白票据、预留票据到期日的空白票据、预留票据金额的空白票据等。

二、空白票据的构成要件
参照各国的票据立法规定,空白票据要发生法律效力,一般需要具备以下构成要件:
(一)欠缺绝对应记载事项
没有欠缺绝对应记载事项的票据是完全票据,不存在空白票据问题。空白票据之所以称为空白票据,其原因为出票人出票时绝对应记载的事项未记载完全。要构成空白票据,就必须有绝对应记载事项的欠缺,相对必要记载事项欠缺不会影响票据的效力,即使没有进行记载或记载不完全,持票人仍可以行使票据权利,未记载的事项可以依照法律的规定来确定。常见的空白票据欠缺事项包括欠缺金额、签发日期或到期日、收款人名称、被背书人名称及被保证人名称等。
(二)具有票据行为人的签章
依据票据法基本原理,只有在票据上签章的行为人才承担相应的票据责任。空白票据实际上是持票人在取得票据后补填票据绝对应记载事项后,原已在票据上签章的人依填充的事项确定票据义务的一类票据。票据如果没有行为人的签章则不能确定权利义务主体,不能发生法律上的效力。[2]所以,空白票据的签发可以欠缺票据法上其它法定必要记载事项,但不能没有出票人的签章。空白票据所指的签章一般是指票据出票人的签章, 但亦不排除承兑人、背书人以及保证人的签章。
(三)空白票据行为人必须授予他人空白票据补充权
所谓补充权,是指补充票据上欠缺的事项使之成为完全票据的权利。票据作为文义证券,要求出票人就票据权利义务内容形成较为完整的意思并经票据记载内容体现出来,如果出票人没有形成完整的意思,就不能产生票据的相应的效力。空白票据的补充记载权本应属于票据行为人,但为便于票据流通和票据权利的行使,票据行为人可以将该补充记载权事先授予后手持票人,只有出票人已形成意思并将其意思表示授权他人在票据上行使时,法律才尊重出票人的意思而承认其效力。如果出票人并未授权而是由于自身的过错使票据的绝对应记载事项欠缺,则构成不完全票据,而非空白票据。[3]
(四)空白票据行为人必须将空白票据交付于持票人
和普通票据一样,空白票据是一种完全的有价证券,行使票据权利以持有票据为前提,所以,空白票据做成后必须经过交付,交付是一个必备要件,没有经过交付,不会产生票据效力。[4]

三、空白票据的法律效力
如何确定空白票据的效力问题,是空白票据制度中的一个重要问题。各国票据法及国际票据公约普遍重视关于空白票据的效力问题。空白票据的效力一般表现以下几个方面:
(一)依授权补记完全后的效力
空白票据的补充权依授权行使后,空白票据便成为完全票据,补充后的完全票据具有与自始完全票据同样的法律效力。票据义务人不得以原来没有记载完全为由对抗持票人,也不得以补充的事项不符合原订合同而对抗持票人。除非持票人是与付款人存在直接基础关系的当事人或者是明知存在非法事由而取得票据的当事人付款人才可以行使抗辩权而拒绝支付票据款项。
(二)补记完全前的法律效力
未补充完全的空白票据一般情况下为无效票据。空白票据补充权未行使之前,因欠缺绝对应记载事项,票据上的权利义务关系还处于不确定的状态,票据义务人无法判断自己应履行的义务内容,因而无法履行自己的义务。持票人因此就不得行使未补充的空白票据上的有关权利。但是对出票人而言,空白票据一经交付给持票人,便不得要求返还票据,也不能擅自撤回补充权或变更空白票据的相关内容。[5]
(三)空白票据背书转让的效力
空白票据尽管存在若干必要记载事项欠缺,但该欠缺是基于出票人有意留下,并且受票人还被赋予补充权,因此法律承认空白票据的出票行为有效,只是该票据附了特别条件,只有持票人将全部空白事项填满后,才产生完全票据的效果。既然空白票据出票行为有效,当然可基于同样的理由认定围绕着空白票据开展的其余票据行为包括背书、承兑等同样有效。[6]而且,空白票据经受权人补齐后,持票人即可行使票据权利,至于票据转让发生在补齐前还是补齐后,原则上对此没有影响。空白票据尚未补齐前转让,其空白填充权同时让与受让人,因而空白票据持有人,即填充权人的前手就空白票据转让同时发生两项效力:空白票据转让和空白票据填充权转让,其中前者是后者的载体,这种空白票据权利并不是立即可以收益的现实的权利,而是表现为一种潜在的未来的票据权利。空白票据经补充权人填充完全后,补充权人的后手持票人无法获得填充权了,因为他继受的是补齐后的票据本身,隐藏在该票据背后的权利是一种现实的票据权利,持票人可以直接依该票据向债务人提示付款。从票据实践来看,如果承认空白票据的背书转让效力,可以避免合法持票人因举证困难难以维护自己的正当权益,有利于平衡票据当事人的权利义务关系。
(四)补充权滥用后的效力
滥用补充权是指补充权人未严格依据空白票据出票人授权进行补记填写空白票据的行为。空白票据补充权滥用时,其效力主要有三项:第一,不得对抗善意持票人。对取得票据时无恶意也无重大过失的善意持票人,出票人不能以补充权滥用为由进行抗辩;第二,可以对抗以恶意或重大过失取得票据的持票人。持票人取得票据时知悉补充权滥用的事实,或应当知悉但因重大过失未能查知从而取得票据的,出票人可以滥用补充权并附加恶意或重大过失为由对其抗辩;第三,可以对抗滥用补充权人。补充权人滥用补充权之后,又成为该空白票据持票人的,出票人可以滥用补充权为由对其抗辩。补充权人滥用补充权之后将空白票据交付他人的,授权人可基于授权而对其追究民事责任。[7]

四、我国目前对空白票据的法律规定及存在问题
《票据法》第86第、第87条第1款规定“支票的金额可以由出票人授权补记未补记前的支票不得使用”;“支票上未记载收款人名称的经出票人授权,可以补齐”。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第45条规定“空白授权票据的持票人行使票据权利时未对必须记载事项补充完全因付款人或者代理付款人拒绝接受该票据而提起诉讼的人民法院不予支持”。从上述规定可以看出我国的空白票据规则存在以下问题:
第一,仅支票制度上存在空白票据,不允许存在空白汇票和空白本票。实践中,汇票和本票作为大宗货物买卖的支付手段,其重要性远远胜过于支票。将汇票和本票排除在空白票据之外只是短期做法,承认空白汇票和空白本票是实际需要也是历史发展的趋势。
第二,在诸种票据行为中,空白票据仅存在于基础票据行为即出票行为阶段,在附属票据行为阶段,不允许存在空白票据,即是说,在我国票据法上,不存在空白背书、空白保证、空白承兑等行为。
第三,可空白的事项仅限于两项:支票金额和支票收款人名称。在实践中,预留出票日和预留到期日在商事交易中被广泛采用,因为将出票日和到期日空白,授权持票人于适当时机补全,使得票据的流通性大大增强了。为此世界各国的票据法都没有做限制,如英国的《票据法》规定“汇票不以无出票日而无效。”
第四,空白票据持票人滥用补充权时,有关当事人应如何负担票据责任,以及如何保护善意第三人的利益,我国票据法均无规定。

五、完善我国空自票据制度的几点建议
票据法是一门具有高度国际统一性和极强的技术性的法律,为了使我国的票据法向国际接轨,在转变立法理念的同时,我国应从以下几个方面健全和完善我国的空白票据制度:
(一)扩大空白票据的种类和使用范围,明确空白票据的效力
我们在立法中可以规定,“对于出票人签发的空白票据,须在补记完全后,才能生效;未经补记完全,持票人不得行使票据权利。”[8]这样规定,第一,扩大了空白票据的种类。空白票据既包括空白支票也包括空白汇票和空白本票,第二,扩充了空白票据的适用范围。出票人除必须在票据上签章外,其他各项绝对必要记载事项,则不作明文要求,出票人可以预留空白。第三,明确空白票据的效力。票据未记载完全之前,持票人不得为承兑或付款提示,在承兑或付款遭到拒绝后,也不得行使票据追索权。另外,这样规定,并没有限制持票人或其他人基于空白票据为一些票据行为,从而在立法上承认了空白背书、空白保证、空白承兑等附属票据行为,扩大了空白票据的使用范围,也为立法上对善意持票人的利益保护问题作出规定,打下了铺垫。
(二)明确规定滥用补记权的票据贵任,重视对善意持票人利益的保护
我国目前的票据法对此没有任何规定,但国外的票据法无论是大陆法系还是英美法系对此均作了规定。如《日内瓦统一汇票、本票法》规定:“签发记载不完全的汇票,如不按原定合约补全者,不得因未遵守该合约以对抗持票人,但持票人以恶意或严重过失取得汇票者除外。”我们在立法中可以规定:持票人应严格按照授权补记空白票据,否则授权人不承担票据责任。但授权人不得以补记内容不符合授权为由对抗善意第三人。授权人既包括出票人又包括背书人、承兑人、保证人等。[9]持票人对滥用补记权的行为自负责任,同时适用对人抗辩切断,把抗辩限制在直接当事人之间,不得对抗善意第三人。既发挥了空白票据的作用,又将其负面效应限制在一定范围之内。
(三)明确规定票据丧失后的法律救济手段。
空白票据属于有效票据,其丧失后,票据上的签名人仍须付票据贵任,如果丧失的空白票据被他人补记完成或者被善意持票人取得而要求付款,失票人的权益就得不到有效的保护。所以,我国有关法律应规定空白票据和普通的完全票据一样,失票人可以通过挂失止付、公示催告和普通诉讼这三种救济手段来保护自己的合法权益。不过空白票据毕竟和普通的完全票据不同,其丧失后的救济问题和普通票据丧失后的救济问题又有所不同,需要作进一步的明确,以保护失票人的合法权益。