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婚内契约的法律边界/郭敬波

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 19:02:10  浏览:8795   来源:法律资料网
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婚姻关系有了争议怎么办?形而上的办法是夫妻可以通过私力救济“床头吵架床尾合”,形而中的办法可以不折腾地“同床异梦”,形而下的办法至少学学电影《双人床条约》里的赵敬初和丁雪莉夫妻,弄个条约出来,最低限度地保证双人床上无战争。

在争论很久之后达成基本共识:“双人床条约”的财产给付内容是附延缓条件的财产给付,条件成就,形成财产给付法律关系,应当受合同法的调整。

古罗马有句法谚:“法律不管床上之事”。事实上法律管“床”事的判例并非没有,奥地利维也纳民事地方法院1981年7月8日曾经判过这样一个案子:原告把妻子与被告捉奸在床,于是向法院控诉称,被告擅自使用他与妻子分享的床铺,致使其持续和平占有受到骚扰。法院经审理后认为,此控诉乃属合理,尽管对于这张床原告的妻子也有使用权,但毕竟因为被告占用该床铺,而阻绝了原告使用该床的可能性,其个人使用权因此遭到剥夺。

把法律上的“配偶权”解构为双人床的“地盘”之争,该判决在今天看来很是幽了大家一默。双人床确实是最能见证悲欢离合、人性善恶的地方,双人床也是最具争议的“爱情终端”。

有了争议怎么办?形而上的办法是夫妻可以通过私力救济“床头吵架床尾合”,形而中的办法可以不折腾地“同床异梦”,形而下的办法至少学学电影《双人床条约》里的赵敬初和丁雪莉夫妻,弄个条约出来,最低限度地保证双人床上无战争。《双人床条约》基调是一出喜剧,它用欢快的现代幽默展现了都市人日常家庭生活状态。条约内容:第一要演得像夫妻一样,不要让女儿看出破绽;第二家务活平摊;第三男女关系必须保持纯洁,严格遵守婚姻法。

婚姻最权威的解释是什么?文学家的解释太浪漫,搞得婚姻就如漂浮在爱情之上的海市蜃楼。经济学家的解释太直白,婚姻就是一个有限股份组合的经济体,恩格斯早就说过,私有财产出现,是一夫一妻制的根源。法学家的解释倒是很务实,婚姻就是两个人的身份契约。崇尚“自由”的人类为何甘愿戴上婚姻的桎梏,把自己锁在另一个人身上?因为婚姻契约和普通契约一样有“契约利益”。

婚姻本身的职能就是婚姻的“契约利益”。婚姻职能与社会婚姻制度有着紧密联系,婚姻的职能越多,社会借助于法律手段对婚姻的维系就越严格。随着社会的发展,婚姻的多数功能被剥离出来,过去女人依赖男人劳动力功能,而在电器化时代,五大三粗的“傻大个”已难以再受女人的青睐;在性别生男生女都一样、姓氏随父随母都可以的现代,婚姻的传宗接代能功也明显削弱。社会的发展使婚姻的各项职能逐步被剥离与分解,未被剥离的,似乎只剩下“性”与“经济”。

实际生活中的“双人床条约”,并非如电影中那样温情脉脉,而是赤裸裸地离不开这两个焦点,并且,根据当事人对两者需求比重不同而内容不同。

更多的“双人床条约”还是拉了“忠诚”这一大旗来遮羞。“忠”是一个以“利他”为核心的伦理规范,过去一直存在于政治考量与道德范畴之中,在经过能否把“忠诚义务”法律化的激烈争论之后,我国2001年婚姻法修正案把夫妻“忠诚义务”写入了法律,规定“夫妻应当互相忠实”。但事实上这是一条没有罚则的倡导性条款,无法保护当事人的双人床不受外来者入侵。

也许有人认为,不是还有婚姻法第46条规定的“离婚损害赔偿”制度吗?离婚时如果一方有与他人婚外同居的情形,无过错一方可以请求赔偿。在实践中经常有当事人愕然地质疑法院:他们有多次的开房记录,甚至孩子都有了,还不叫“同居”?事实上,这还真不叫“同居”。何谓“同居”,司法解释说得很清楚,就是“有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定的共同居住。”证明他人的双人床上“持续、稳定”地躺着自己的人,怎一个“难”字了得。 再说了,离婚损害赔偿只能在离婚时向配偶一方提起,而不能向婚姻以外第三人提起。所以,以侵犯“配偶权”向“第三者”提起损害赔偿请求,是无法得到法律支持的。这意味着,你不能追究自己双人床的入侵者,而只能追究容许他(她)入侵的另一个床主。分析至此,你也许会说,嗯,还是维也纳民事地方法院的判决好,可以更好地保护双人床。实际上也不一定,把“配偶权”固定于一张双人床上,他们要是换到另外一张不属于原告的床上呢?法律不就鞭长莫及了吗。

床上的问题还是自己解决,于是夫妻之间的“双人床条约”大行其道。双方的契约就是当事人之间的法律,所以“双人床条约”也算是一种另类的法律。再说了,如果一方违约,最终不还是要回到“依法解决”的轨道上来?不找法院你找谁?于是乎,许多“双人床条约”作为证据出现在法庭上,这让清官难断家务事的法官委实作难。开始这种条约往往被法官以违反“公序良俗”而加之否定,后来法学界觉得这样也不够合理,在争论很久之后达成基本共识:“双人床条约”的财产给付内容是附延缓条件的财产给付,条件成就,形成财产给付法律关系,应当受合同法的调整。

当事人无意中在双人床上完善了法律,而双人床不仅可以在维也纳民事地方法院按照“物”的使用权受到保护,还可以受到合同法的调整。所以,别拿“双人床条约”不当法律,如果容许第三者上床,情之所至可以作为理由,孤独寂寞可以作为借口,但还是按条约来,把应该赔偿给配偶的钱在床边放好了。法律已不允许山盟海誓只是表演。

有人说,中国式的爱情经过以婚姻为目的的计划时代、从相恋到分手的程序时代之后,已经进入了行动至上的体验时代。这种改变非但不能给当代人的感情偏私提供一种补救,反而为当代人纵容投合那种偏私找到了借口。于是“忠诚”成了婚姻的鸡肋,一方面,大家对婚前是否忠贞过度关注,另一方面却对婚后出轨网开一面。当男人们聚在一起大谈泡妞、婚外恋,甚至以带领小三出入公众场所为荣的同时,还在期盼着法律:看牢了我的双人床。而怨妇们也在期盼着法律:把那个负心人拉回我的双人床。

按照合同法的规定,如果当事人对违约金约定过高,法院可以适当的调整。数字化的社会婚姻追求短、平、快,《新周刊》对于现代婚姻的各个“程序”期限这样说:“15分钟足够在网上猎到一个标靶,4小时足够在鸡尾酒和陌生人面前袒露肢体,13小时足够闪婚,144小时足够闪离……”在讲究精确与理性的法律面前,“双人床条约”约定多少才算合理?说白了,就是受到侵犯的“配偶权”值多少钱?这又是一个问题。

(作者单位:浙江省宁波市鄞州区人民法院)
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大连市依法行政考核办法

辽宁省大连市人民政府


大连市依法行政考核办法

2008年6月23日大连市人民政府令第97号公布


第一章 总 则

  第一条 为全面推进依法行政,建设法治政府,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 市政府对区(市)县政府、市政府工作部门、直属机构和大连经济技术开发区、大连保税区、大连高新技术产业园区、大连长兴岛临港工业区、大连花园口经济区管理委员会(以下统称行政机关)的依法行政考核,适用本办法。
  第三条 市全面推进依法行政工作领导小组(办公室设在市政府法制办)负责依法行政考核,具体工作由市政府法制办会同市政府办公厅、市人事局(市编委办)、市监察局、市审计局组织实施。
  第四条 依法行政考核应当遵循公平、公开的原则,坚持群众路线,强化行政层级监督。

第二章 考核内容

  第五条 转变职能情况
  (一)依法界定和规范行政机关的职能和权限。理顺行政管理体制,推进政企分开、政事分开。依法履行市场监管职能,完善劳动、就业和社会保障制度。
  (二)按照法律、法规和市政府的规定设置机构。
  (三)完善行政执法经费保障机制。完善集中统一的公共财政体制。工作人员的工资及其他福利待遇严格按有关规定执行。实施行政事业性收费依据省级以上价格、财政部门的批准文件,并取得收费许可证。
  (四)按照上级政府的规定减少行政许可项目,规范行政许可行为,改革行政许可方式。
  (五)各种预警和应急机制建立健全,各种突发事件得到妥善处理。
  (六)建立健全本行政机关政府信息公开工作制度和政府信息公开工作考核、社会评议、年度报告、责任追究等制度,对依法应当主动公开的政府信息,及时、准确公开。为公众查阅政府信息提供便利条件。对公众申请公开的政府信息,依法予以答复。
  第六条 行政决策情况
  (一)建立并实行重大行政决策听取意见制度,推行重大决策听证制度。对社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项,采取听证会、座谈会、论证会及其他有效方式,广泛听取社会各界意见。
  (二)建立并实行行政决策的合法性、必要性、可行性论证制度。作出重大行政决策前,由政府法制机构或者组织有关专家进行合法性审查。涉及地区经济社会发展的重大决策事项以及专业性较强的决策事项,事先组织专家进行必要性和可行性论证。讨论、采纳论证意见或者建议情况应当有详实记录,做出行政决策的文件应当合法有效。
  (三)建立并实行重大决策集体决定制度。重大行政决策,由政府全体会议、常务会议或者部门、机构的行政领导办公会议集体讨论决定。集体决定有完善的工作程序。行政首长对经集体讨论作出的行政决定承担主要责任。
  (四)建立并实行重大行政决策实施情况后评价制度。确定机构和人员,定期对重大行政决策实施后的情况进行跟踪、评估和反馈,及时发现并纠正决策存在问题。除依法应当保密的外,公开有关行政决策的事项、依据和结果,并保证公众的查阅权利。
  (五)建立并实行决策行政决策责任追究制度。按照“谁决策,谁负责”原则,对违法决策造成严重经济损失、恶劣社会影响或者严重侵害公共利益的,依照有关行政过错、错案追究等制度,对有关行政首长和行政分管领导追究相应责任。
  第七条 制度建设情况
  (一)起草地方性法规草案、规章、规范性文件按照法定权限和程序进行,有关行政执法主体、行政许可、行政处罚、行政收费、行政强制等方面的规定合法。
  (二)改进立法工作方法,实行立法工作者、实际工作者和专家学者三结合。制定规范性文件,实行听取和采纳意见情况说明制度,由制定机关负责人集体讨论决定。规范性文件通过后,按照规定向社会公布。
  (三)积极探索对政府立法项目的成本效益分析制度,提出经济立法方面的政府规章项目,要进行成本效益分析。
  (四)建立和完善规章、规范性文件的修改、废止制度和定期清理制度,建立规范性文件的有效期制度,对不适用或者已经失效的规章、规范性文件及时予以修改或者废止。按照市政府的要求,对规章的实施情况进行评估。
  第八条 行政执法情况
  (一)改革行政执法体制。开展相对集中行政处罚权工作,探索相对集中行政许可权,推进综合行政执法试点,健全行政执法争议协调机制。
  (二)严格按照法定程序行使权力,履行职责。作出对行政管理相对人、利害关系人不利行政决定前,依法告知当事人享有陈述权、申辩权和依法要求举行听证的权利;作出决定时,应当告知当事人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利;对重大事项,行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的,应当组织听证;告知和听证情况应当在行政执法案卷中有准确的记载。
  (三)行政执法主体合法,其资格经依法审定并向社会公告。行政执法人员取得行政执法资格并持证上岗,有关资格考试、证件年检等信息上网公示。
  (四)按照市政府公布保留的(国家垂直管理部门按国家公布保留的)行政审批项目实施行政审批。重大行政许可决定按规定备案。加强对非行政许可审批项目的监管,完善管理程序,公开透明办理。
  (五)规范行政自由载量权。建立并实施行政处罚自由裁量基准制度、先例制度、情况说明制度。行政处罚罚款严格执行罚缴分离和收支两条线制度。重大行政处罚决定经集体讨论通过,并按规定备案。探索并推进细化行政许可裁量基准等工作。
  (六)认真执行行政执法统计制度,按时报送行政许可、行政处罚等年度统计报表。
  (七)建立并实行行政执法案卷评查制度。每年定期评查行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收或征用等案卷。行政执法的有关监督检查记录、证据材料、执法文书等材料应当立卷归档,立卷参照省颁标准,归档执行《大连市行政执法档案管理办法》的规定。
  (八)推行行政执法责任制。制定、调整并完善行政执法责任制文本,依法界定执法职责,科学设定执法岗位,规范行政执法自由裁量权和执法程序。行政执法责任制电子文本向社会公示。建立并实行评议考核制和执法过错、错案责任追究制。行政执法工作绩效和奖惩情况纳入本行政机关年度绩效考核体系。
  第九条 化解矛盾情况
  (一)大力开展矛盾纠纷排查调处工作,建立健全相应制度,依法妥善解决矛盾纠纷。对依法应当由行政机关调处的民事纠纷,依照法定权限和程序,公开、公平、公正、及时地予以处理。
  (二)完善人民调解制度,积极支持居民委员会和村民委员会等基层组织的人民调解工作。
  (三)建立完善投诉处理制度和信访制度,人民群众通过行政投诉和信访举报反映的问题得到及时解决;对可以通过复议、诉讼法律程序解决的信访事项,引导信访人、举报人,通过法律途径解决。
  第十条 强化监督情况
  (一)按照规定自觉接受人大及其常委会的监督,向其报告工作、接受质询,依法备案规范性文件。自觉接受政协的民主监督,虚心听取其对政府工作的意见和建议。
  (二)接受人民法院依照行政诉讼法的规定实施的监督。对人民法院受理的行政案件,行政机关按规定组织出庭应诉、答辩。逐步建立行政首长出庭应诉制度。自觉履行人民法院作出的生效判决和裁定。
  (三)制定的规范性文件按照规定报送备案,对政府法制机构的备案审查意见或者公民、法人和其他组织提出的异议,依法及时研究处理。
  (四)依法受理、审理行政复议案件,公正作出行政复议决定。依法履行参加行政复议活动的职责,服从并履行上级行政机关的行政复议决定。加强行政复议机构的队伍建设,提高行政复议人员的素质。完善行政复议工作制度和责任追究制度。按照规定报送行政复议、应诉案件统计报表及行政复议案件备案材料。
  (五)完善并严格执行行政赔偿制度,建立健全行政补偿制度。及时、足额兑现公民、法人和其他组织依法应当获得的行政赔偿、行政补偿。
  (六)行政机关内部监督机制完善,上级行政机关建立健全经常性的层级监督制度,加强对下级行政机关具体行政行为的监督。
  (七)自觉接受并履行监察、审计等专门监督机关的监督决定。
  (八)认真调查、核实并及时依法处理群众举报的违法行为、新闻媒体反映的问题。
  第十一条 学法考核情况
  (一)实行领导干部学法制度,制定并落实领导干部政府常务会议学法制度、专题法制讲座制度、集中培训制度,做到计划、内容、时间、人员、效果“五落实”。实行领导干部任职前法律知识考查和测试制度。
  (二)实行行政机关工作人员学法制度,组织行政机关工作人员通用法律知识以及与本职工作有关的专门法律知识的学习培训,做到有计划、有考核、有奖惩、有记录。
  (三)强化对行政执法人员依法行政知识的培训,完善培训、考核制度。定期组织培训,并将培训情况、学习成绩作为考核内容和任职晋升的依据之一。
  第十二条 加强领导情况
  (一)行政首长承担推进依法行政工作第一责任人的职责。按照建设法治政府标准的要求,统筹相关工作。落实市政府依法行政的阶段性部署和年度工作安排意见。深入调查研究,推进工作创新,及时研究解决依法行政中的重大问题。
  (二)区(市)县政府应当建立依法行政报告制度。每年年底向本级人大及其常委会和市政府书面报告推进依法行政的情况;市政府工作部门、直属机构和派出机构在每年年底向市政府书面报告推进依法行政的情况。
  (三)加强政府法制机构和队伍建设。法制机构的机构设置、人员配备、经费保证、工作条件与其承担的职责相适应;充分发挥其在依法行政方面的参谋、助手和顾问作用。
  第十三条 市全面推进依法行政工作领导小组根据本办法第五条至第十二条的规定,按年度制定全市依法行政工作要点,并于每年年初公布施行;考核工作开始前制定并公布年度考核的具体项目和评定标准。

第三章 考核方法

  第十四条 依法行政考核周期为每年的一月一日至十二月三十一日。
  第十五条 依法行政考核采取行政机关自查自评与市全面推进依法行政工作领导小组考核相结合,日常检查与年终考核相结合的方法。
  对市政府工作部门、直属机构的考核与市政府部门绩效考核同步进行,单独组织。
  第十六条 市全面推进依法行政工作领导小组根据年度依法行政工作重点和考核目标,组织政府相关部门成立依法行政考核组,负责核查、评议被考核机关依法行政情况,提出考核意见。
  第十七条 市政府工作部门、直属机构在每年接受市直机关目标责任制考核时,市政府派出机构、区(市)县政府于每年十二月初,应当对照市全面推进依法行政工作领导小组公布的考核项目和评定标准,对当年依法行政工作情况逐项进行自查自评,向考核组提出书面报告。
  行政执法责任制、规范性文件备案审查、行政复议和行政诉讼等工作,以日常监督考核为主,年底汇总有关单项考核情况。
  第十八条 考核组根据书面报告情况和实际需要,安排核查评议,提出考核意见,报市全面推进依法行政工作领导小组。领导小组在征求有关部门意见后,作出考核结论。
  第十九条 考核结论分为优秀、达标、不达标三个等次,采取计分制,以总分一百分为标准,分解确定各项分值。
  考核赋分应当充分考虑新闻舆论监督、社会评议意见和所属单位依法行政情况。
  第二十条 市全面推进依法行政工作领导小组办公室对考核情况予以通报。对优秀的,给予表彰;对不达标的,给予批评,并责令其提出书面整改意见,追究有关人员相应责任。
  市政府工作部门、直属机构的依法行政工作,纳入市直机关目标责任制考核评价体系。
  第二十一条 被考核的行政机关对考核结论有异议的,可以在知道结论之日起十五日内向考核组提出书面申诉;考核组应当进行复查,复查结论经市全面推进依法行政工作领导小组审定后通知申诉的行政机关。

第四章 附 则

  第二十二条 按照有关规定纳入市政府依法行政考核范围的国家、省垂直领导行政机关的依法行政考核,依照本办法执行。
  区(市)县政府和大连经济技术开发区、大连保税区、大连高新技术产业园区、大连长兴岛临港工业区、大连花园口经济区管理委员会对所属部门的依法行政考核,参照本办法执行。
  第二十三条 本办法自公布之日起施行。大连市人民政府办公厅1998年11月2日公布的《大连市行政执法责任制评议考核办法》(大政办发 [1998] 124号)同时废止。



上海市外商投资企业审批条例

上海市人大常委会


上海市外商投资企业审批条例
上海市人大常委会


(1996年8月23日上海市第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1996年10月1日起施行)^

目 录

第一章 总 则
第二章 外商投资企业的设立
第一节 中外合资经营企业
第二节 中外合作经营企业
第三节 外资企业
第三章 外商投资企业合同、章程的修改
第一节 中外合资经营企业
第二节 中外合作经营企业
第三节 外资企业
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了扩大对外开放和经济技术合作,便于中外投资者在上海市设立外商投资企业,根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》等法律、法规,结合本市的实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的外商投资企业,是指中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。
本市外商投资企业的设立以及设立后合同、章程的修改,适用本条例。
第三条 鼓励外国投资者在本市设立下列外商投资企业:
(一)采用先进技术、设备或者科学管理方法的;
(二)能提高产品档次,开拓国际市场的;
(三)能促进本市现代化建设的。
申请设立外商投资企业有下列情况之一的,不予批准:
(一)危害国家安全或者损害社会公共利益的;
(二)污染环境或者损害人体健康的;
(三)违反法律、法规规定的。
第四条 上海市人民政府(以下简称市人民政府)应当根据国家颁布的指导外商投资方向的规定和外商投资产业指导目录,结合本市的实际情况,制定和公布本市的指导外商投资方向和外商投资产业指导目录。
中、外方投资者应当根据本市公布的指导外商投资方向和外商投资产业指导目录,选定投资项目。
第五条 上海市外国投资工作委员会(以下简称市外资委)主管本市外商投资企业的审批工作。
在本市设立外商投资企业,由市外资委、浦东新区管理委员会、外高桥保税区管理委员会、区和县人民政府以及市人民政府其他有关主管部门(以下统称审批机关)按照国家和本市规定的权限负责审核、审批。
按照法律、法规的规定应当由国务院有关部门审批的项目,由市外资委会同上海市计划委员会或者上海市经济委员会初审后上报。

第二章 外商投资企业的设立