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浅谈破产抵销权/李冬梅

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 06:56:24  浏览:9095   来源:法律资料网
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破产抵销权

李冬梅


1.破产抵销权的概念和意义。
破产抵销权,是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的,不论债的种类和到期时间,得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。
一般认为,抵销具有担保债权回收的作用。例如,银行在对存款客户贷款时已经预见到,如客户到期不能还贷,则它可以以客户的存款抵还贷款,即通过抵销而免除对客户的存款返还义务,从而使自己的贷款请求权得以满足。这就是所谓“抵销的担保机能”。
在通常情况下,抵销免除双方的债务,双方是同等受益的。也就是说,以抵销的方法实现清偿的结果,与双方分别向对方履行给付的结果是一致的。但是在破产情况下,破产债权与破产财产由抵销所受的利益是不均等的。因为,债权人通过破产清算获得的清偿是不足额的,而债务人财产向它的有清偿能力的债务人获得的清偿则是足额的。所以,破产抵销所实现的清偿结果与各自分别清偿的结果并不一致;前者有利于主张抵销的债权人而不利于债务人财产,因而不利于全体破产债权人的一般清偿利益。这种情况,导致少数国家的破产立法不允许破产抵销。破产法第40条规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。”这表明我国破产法是承认破产抵销权的。
2.破产抵销权的行使。破产抵销权的行使,不仅关系到破产抵销权人的利益,而且关系到破产财产及全体破产债权人的利益,因此,应当遵守以下规则。
(1)破产抵销权的行使,应以管理人为对象,以意思表示为之。破产抵销权的行使应以抵销的单方意思表示为之。这种意思表示,应向特定的对象作出。这一特定对象就是破产管理人。债权人向管理人提出破产抵销的主张,经管理人承认,始发生抵销的效果。具体说,①抵销的意思表示必须是明示的,并且必须送达管理人。②抵销的单方意思表示的生效虽不以管理人的同意为条件,但受到管理人否认的意思表示的阻却。这种否认表示可以是直接的,也可以是间接的。例如,债权人作出抵销的表示后,管理人对其发出履行债务的催告。这种催告意味着不承认此债务已经因抵销而消灭。在这种情况下,该破产债权人可以以破产抵销权作为拒绝履行的抗辩。由此引起的争议,可以向人民法院提起诉讼。
(2)破产抵销权的行使,应以债权申报为必要。破产抵销是债权人行使权利的一种特殊方式。债权申报是债权人参加破产程序的必要条件。因此,债权人只有在申报债权以后,才取得受破产法保护的地位。只有取得了破产法上的受保护地位,才有权对债务人财产提出种种权利请求。
债权申报的重要意义之一,就是使所有对债务人财产提出的请求,都经过债权人会议的审查和确认。通过这种集体审查程序,可以保证请求权的真实性和准确性,从而防止利用虚假债权侵蚀债务人财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此,未依法申报的债权,其真实性、准确性未经过债权人会议审查确认的,不能主张抵销。
3.不适用破产抵销的情形。由于破产抵销权具有优先权的性质,能够使债权人得到优于清算分配的清偿结果,如果不加限制,则可能被滥用,从而损害破产清算的秩序和多数债权人的正当权益。有鉴于此,破产法第40条具体规定了不适用破产抵销的以下三种情形:
(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得的他人对债务人的债权,不得用于抵销。由于债权可自由转让,以十分低廉的价格购买对债务人的债权是很容易做到的。因此,存在着这样一种可能性:对债务人财产负有债务的人低价收购债权,随后通过破产抵销来不正当地免除其对债务人的债务。有鉴于此,为了杜绝债务人的债务人通过廉价收购对债务人的债权而由破产抵销免除债务的情况发生,凡承认破产抵销的国家都规定,债务人的债务人在破产申请受理后受让取得的他人对债务人的债权,不得用于抵销。
(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,而对债务人负担的债务的,不得抵销。但是,债权人因为法律规定或者在破产申请1年前发生的原因而负担债务的除外。
债权人在得知其债务人出现破产原因甚至已经提出破产申请的情况后,通常的反应就是设法抢先获得个别清偿。但是,在多数国家,这时的个别清偿是受禁止的。在这种情况下,如果法律对破产抵销没有限制,则债权人可以通过对债务人负债的方式取得债务人的财产。例如,按照市价赊购债务人的财产,从而形成对破产财产的债务,然后通过破产抵销,免除这笔债务。这实际上是以实物形式使自己的破产债权抢先得到满足,从而逃避破产程序。为了杜绝这种情况的发生,法律必须将这种债务排除于破产抵销的范围之外。因此,凡是已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,而对破产人负担债务的,必须如数清偿,不得以其债权加以抵销。但是,如果能够证明债权人对债务人负担债务是基于法律的规定或者破产申请1年前发生的原因,则可以认为该债权人负担此债务时没有通过破产抵销获得抢先满足的恶意,因而不在法律禁止之列。
(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,而对债务人取得的债权,不得抵销。但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
债务人的债务人以取得(通常为受让取得)对债务人的债权来使自己免除对破产财产的给付义务,其行为性质与上述情形相同,故不得用于抵销。但是,取得债权有法律规定的正当原因的不在此限,其理由也与上相同。
至于债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,直接与债务人交易而取得的债权,如果该交易有恶意串通、显失公平等无效或可撤销事由,则除了不得适用破产抵销外,该债权还可适用无效或可撤销的规定,丧失破产债权的地位。

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吉林省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的规定

吉林省人大常委会


吉林省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的规定
吉林省人大常委会



(1989年9月20日吉林省第七届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)


第一条 为健全社会主义法制,加强制定地方性法规的工作,切实保障地方性法规的执行,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定,结合我省实际情况制定本规定。
第二条 省人民代表大会常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定和批准的,并以地方国家机关的强制力保证在本行政区域内实施的规范性文件,均属地方性法规。
第三条 省人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间,根据下列情况可以制定地方性法规:
(一)国家法律明文规定,或者全国人民代表大会及其常务委员会授权的;
(二)国家法律、行政法规只有原则规定,根据我省实际情况需要作出具体规定的;
(三)国家法律、行政法规没有规定,根据我省政治、经济、教育、科学、文化、卫生、民政、民族、侨务、外事等事业发展情况,迫切需要的;
(四)其他应该由省人民代表大会常务委员会制定的。
第四条 下列机关或人员有权向省人民代表大会常务委员会提出制定地方性法规的议案:
(一)省人民代表大会常务委员会主任会议、省人民代表大会各专门委员会;
(二)省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院;
(三)省人民代表大会常务委员会组成人员五人以上联名。
第五条 享有提出制定地方性法规议案权的机关,应在每年1月30日以前提出制定地方性法规的年度计划,由省人民代表大会常务委员会办公厅汇总编制,向主任会议提出报告,由主任会议决定提请常务委员会会议审议。
地方性法规年度计划,需要作部分调整的,由主任会议决定。
第六条 提请省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的议案,必须签署。主任会议提请的,由常务委员会主任签署;各专门委员会提请的,由该委员会主任委员签署;省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院提请的,分别由省长、院长、检察长签署;常务委员会组成人员五人
以上联名提请的,由提案人共同签署。
第七条 提请省人民代表大会常务委员会审议的地方性法规议案,须附法规草案和说明以及参考资料,并在常务委员会会议审议前四十五日报常务委员会。
省人民代表大会常务委员会办公厅应于常务委员会会议审议前十五日,将法规草案和说明以及参考资料分送给常务委员会组成人员。
未按前两款规定时限报送的,主任会议可以决定推迟提请对该法规议案的审议。
第八条 提请省人民代表大会常务委员会审议的地方性法规议案,主任会议可以先交有关的专门委员会审议。有关的专门委员会应向各市、州、县(市、区)人民代表大会常务委员会,其他有关国家机关,社会团体、企业事业组织等征求意见。被征求意见的国家机关等单位应当提出书
面意见。
省人民代表大会常务委员会根据需要可以决定在《吉林日报》公布法规草案,广泛征求各界意见。
公民、法人和其他组织均可以向法规草案起草单位或省人民代表大会常务委员会提出意见、建议。
第九条 提请省人民代表大会常务委员会审议的地方性法规议案,常务委员会认为必要时可以提请省人民代表大会审议。
第十条 省人民代表大会常务委员会会议审议地方性法规议案时,先由全体会议听取提请机关关于该法规草案的说明或有关的专门委员会审议结果的报告,再由分组会议或者联组会议进行审议。
省人民代表大会各专门委员会主任委员、副主任委员、委员,各市、州人民代表大会常务委员会(地区办事处)主任或副主任等列席会议人员有权对法规草案发表意见。
提请机关的负责人应到会听取审议意见,解答问题。
第十一条 省人民代表大会常务委员会会议审议地方性法规草案,应就其合法性、必要性、可行性和立法技术问题进行审议。如有原则性分歧,应举行联组会议进行讨论,必要时可以对有意见分歧的某些条款进行表决。
第十二条 省人民代表大会有关的专门委员会根据常务委员会会议审议意见,对法规草案提出修改建议,向主任会议报告,主任会议研究后,印发常务委员会组成人员审议。如多数委员认为法规草案比较成熟,主任会议可以决定交付全体会议表决;如多数委员认为条件尚不成熟,主任
会议可以决定暂不付表决。
表决前,有关的专门委员会主任委员应向常务委员会会议作法规草案修改情况的汇报。
如果本次会议不能通过,有关的专门委员会可以会同提请机关根据审议意见进行修改,提请下次或者以后的常务委员会会议审议。
列入常务委员会会议议程的地方性法规草案,在交付表决前,提请机关或人员要求撤回的,经主任会议同意,对该法规草案的审议即行终止。
第十三条 省人民代表大会常务委员会会议通过地方性法规,采取举手或其它方式表决,以常务委员会全体组成人员的过半数赞成为通过。
第十四条 省人民代表大会常务委员会通过的地方性法规,由常务委员会以公告形式颁布。公告和法规在《吉林省人民代表大会常务委员会会刊》和《吉林日报》全文刊登。
广播、电视、报社等新闻单位必须及时报道,运用各种形式进行宣传。
第十五条 省人民代表大会常务委员会制定和颁布的地方性法规,由常务委员会办公厅报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
第十六条 国家机关和有关单位请求对地方性法规解释的,应由省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院、所在地市、州人民代表大会常务委员会(地区办事处)分别提出。
凡属于法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由省人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定;凡属于具体应用的问题,由省人民政府主管部门或者省高级人民法院、省人民检察院进行解释。
省人民政府主管部门或者省高级人民法院、省人民检察院所作出的执法解释,应同时报送省人民代表大会常务委员会备案。
第十七条 地方性法规需要修改、补充、废止的,可以比照本规定的有关条款办理。
省人民代表大会常务委员会在省人民代表大会闭会期间,对由大会制定的地方性法规可以进行部分修改、补充,但不得与该法规的立法目的、基本原则相违背,并应向省人民代表大会下一次会议报告。
第十八条 长春市、吉林市人民代表大会常务委员会提请批准的地方性法规,自治州、自治县人民代表大会常务委员会提请批准的自治条例、单行条例,均参照《吉林省人民代表大会常务委员会议事规则》和本规定的有关程序办理。
第十九条 地方性法规是我国社会主义法的组成部分,在本省行政区域内的全体公民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须遵守和执行。
第二十条 各级国家权力机关必须依法监督本级人民政府、人民法院、人民检察院及其工作人员严肃执法、认真行使职权、履行义务,保证地方性法规的正确实施。
第二十一条 凡违反地方性法规的行为,均属违法行为,应根据其违法行为的性质、情节和后果,由有关国家机关追究责任。
负有执法和监督责任的国家机关及其工作人员对于违反地方性法规的案件拒不受理的,按其情节由主管机关给予必要的行政处分;构成渎职罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第二十二条 本规定自1990年1月1日起施行。1985年7月31日吉林省第六届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《吉林省人民代表大会常务委员会关于制定和执行地方性法规若干问题的规定》同时废止。



1989年9月20日

关于基金法律磋商小组报告中有关外汇管理问题反馈意见的函

国家外汇管理局


关于基金法律磋商小组报告中有关外汇管理问题反馈意见的函
国家外汇管理局



国际货币基金组织1999年度第四条款法律磋商小组的附录文件收悉。我们根据中国有关法律、法规的规定及我国外汇管理现状就附录文件中所涉问题解释如下:
一、关于因私出境旅游每年只准购汇一次的规定,只是中国政府在1998年、1999年两年内采取的临时措施,将于1999年底停止执行。目前,我们正在与相关部门协商,将提前停止执行。
二、关于外债项下利息支付问题
中国外汇当局对合法外债合同项下的利息支付从未实行限制,而只对根据中国有关法律规定为非法外债合同项下的利息支付实行必要的管制。目前具体的规定为:应当经过外汇局批准而未经外汇局批准签订的境外借款合同无效,外汇局不予办理外债登记,银行不得为其开立外债专用帐
户,借款本息不得擅自汇出(《涉外经济合同法》第七条第二款、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》第四条、第五十条的规定);不需经外汇局批准的境外借款合同,如果借款合同中有“登记后生效”条款,而未办理外债登记手续的,境外借款合同无效;如果借款合同中没有“登记
生效”条款而未办理外债登记手续的,并不影响外债合同的法律效力,而由外汇局根据《外汇管理条例》进行处罚后,允许补办外债登记手续,并按照相关规定办理利息支付(《外债统计监测暂行规定》第九条、《外债统计监测实施细则》第二十九条、《关于加强资本项目外汇管理若干问
题的通知》第二条第四款第三项)。
三、关于《合同法》的效力问题
1999年10月1日将要生效施行的新《合同法》,是在对原《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》修改的基础上制定的,新《合同法》生效施行后,原《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》将同时废止。但新的《合同法》没有溯及力,并且,新
《合同法》的实施,不会对外债合同项下利息支付的管理产生影响。
四、关于外商投资企业汇出利润问题
根据《外商投资企业财务管理规定》第六章第三十五条第五款及《中外合资经营企业法》第十条、《中外合作经营企业法》第二十三条、《外资企业法》第十九条的规定,外方投资者未按合同规定履行出资义务的,不得参与企业利润的分配。汇发(1998)29号文《关于外汇指定
银行办理利润、股息、红利汇出有关问题的通知》第五条中关于外商投资企业汇出利润的规定,只是根据上述规定,规范外汇指定银行办理相关业务时应掌握的标准和原则。
汇发(1998)29号文第五条的规定,确实容易产生基金专家所述的误解,但在实际执行过程中,对于外商投资企业中已按合同规定履行出资义务的外方投资者,我们是允许其汇出利润的;不允许汇出利润的规定只是针对那些未按合同规定履行出资义务的外方投资者而言。这也是
我们在汇发(1998)29号文中要求企业在汇出利润时提供会计师事务所验资报告的主要原因。
五、关于境外发行股票的企业汇出红利、股息问题
中国的法律法规中没有关于境外发行股票的企业未将发行股票所得外汇资金调回中国境内的,不得分配股息、红利的规定,也没有关于境外发行股票的企业不遵守相关法律、法规的规定,不得分配股息、红利的规定。
汇发(1999)29号文中关于在境外发行股票的企业未将发行股票所得外汇资金调回境内,其股息、红利不得汇出境外的规定,是根据《外汇管理条例》第十九条“境内机构的资本项目外汇收入,除国务院另有规定外,应当调回境内”的规定,为督促企业及时调回外汇资金而设的
,在实际执行此条规定的过程中,中国外汇当局从未因境外发行股票的企业未将其发行股票所得外汇资金调回境内而限制其利润、股息的汇出,因此,我们将于近期取消这条规定。
六、关于外方投资者在利润汇出前应履行义务的问题
根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等法律法规的规定,外商投资企业必须遵守中国法律、法规的规定,并不得侵害国家和社会公众的利益。根据这些法律法规的规定,外商投资企业的外方投资者在其利润汇出前应当履行的义务主要为:
(一)依法向工商行政管理部门申请营业执照;
(二)依法向税务管理部门办理税务登记;
(三)依法向外汇管理部门办理外汇登记;
(四)按照合同或章程的规定,及时、足额投入投资资金;
(五)按照中国法律法规及相关文件规定从事经营活动;
(六)按照中国法律法规规定的税种纳税;
(七)其他义务。
当然,上述义务并不都是外商投资企业的外方投资者分配或汇出利润的必须条件,但按合同或章程规定及时、足额投入投资资金以及按照法律法规的规定缴纳各种税收,确是分配利润或汇出红利的必备条件。
以上是我们对基金法律磋商小组报告中所涉问题的解释。请代为问候基金法律专家,并对他们对我国外汇管理工作的指导和监督表示感谢!我们将继续与国际货币基金组织保持密切联系,寻求基金组织对我们立法工作的指导和帮助,以使我们的政策和法规既符合基金协定第八条款的规
定,又能防止资本的外逃,从而促进中国国民经济的发展。



1999年7月7日