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不当得利制度概述/韩召峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 11:21:25  浏览:9764   来源:法律资料网
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不当得利制度概述

韩召峰


  一、不当得利的概念
  不当得利是指没有合法根据,使他人受到损失而自己获得了利益,正因为不当得利没有合法根据,因此虽属既成事实也不能受到法律的保护,不当利益应返还给受损失的人。这种权利义务关系就是不当得利之债。其中,取得不当利益的人叫受益人,是不当得利之债的债务人,负有返还不当得利的债务;财产受损失的人叫受害人,是不当得利之债的债权人,享有请求受益人返还不当利益的债权。
  二、不当得构成要件
  不当得利的构成要件有四,包括一方获得利益,他方受到损失,获得利益和受到损失之间有因果关系。获得利益没有合法根据。
  (一)一方锋利利益
  一方锋利利益是不当得利成立的要件之一。如果一方使他方的财产受到损害,自己并未从中锋利任何利益,即使依法应负赔偿责任。
  (二)他方受到损失
  他方确定受到损失是不当得利成立的另一个要件。如果一方获得利益,他主并没有因此而受到任何损失,就不构成不当得利。
  损失,包括现在财产利益的减少,即直接损失或积极损失和财产利益应当增加而没有增加,即间接损失或消极损失。其中,对于损失的解释不应介侵权行为或违约行为制度那么严格,如在给付不当得利情形下,一方因他主为给付而受利益,对他方即构成损失;在非给付不发得利情形下,一方取得依权利内容应当归属于他方的利益,他主即构成损失。
  (三)获得利益和受损失之间有因果关系
  所谓利益和受到损失之间有因果关系,是指他主的损失是因一方利益造成的,这种因果关系的含义,成法理论上有直接因果关系说与非因果关系说之争。前者主张,锋利利益和受到损失必须基于同一原因事实不同,即使获得利益和受到损失之间有所牵连,也无因果关系。
  不当得利的作用,在于依照衡平观念对财产利益的不当变动进行一方没有法律的上的原因而取得利益,他方因而受到损失,应当基于衡平观念并依照社会伦理来确定有无因果关系。在利益和损失之间尽管有第三人的行为介入,得利的规定,令第三人负不当得利的返还义务。
  (四)没有合法的根据
  造成他方损失而使自己获得利益,所以构成不当得利,是因为该项利益的取得没有合法根据。


北安市人民法院 韩召峰
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电信服务格式条款的规制

王春晖


格式条款在不同的国家和地区法律上有不同的称谓。英美法称之为Unfair contract terms (直译:不公平合同条款),日本法称之为普通条款,德国法称为一般交易条款,我国台湾地区则称之为定型化契约,我国合同法采用了格式条款的概念。
自19世纪以来,不动产买卖合同、公司成立合同、出版合同、特许权等多依一定格式订立,仅就特殊情况对内容略加修改,以后更发展到交易内容固定、交易发生频繁重复,尤其是公营公用事业等大众合同的订立日渐普遍,这主要基于:一是法律行为的强制倾向;二是缔约大量发生,不断重复,企业利用其作为攫取高额利润的工具;三是以大量生产消费为内容的现代生活关系,使得企业与消费者均希望能简化缔约程序。采用格式合同制,必须以垄断达到一定规模为前提,其中首先是垄断程度较高的公用事业领域。①
根据我国《合同法》第三十九条的规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见,格式条款最重要的特点是“未与对方协商”。事实上,对《合同法》三十九条之规定的准确理解应该是:格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款,②而不是未与对方协商的条款。因此,电信服务的格式条款应定义为,电信经营者为了重复使用而事先拟定,并在订立合同时不能与电信用户协商的合同条款。电信服务格式条款的主要特征是:1、对象的广泛性。所谓广泛性,指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的,而不是向某个人发出的。任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。2.条款的持续性。电信服务的格式条款一般是经过认真研究拟定的,除非法律、法规或规章有新的规定,一般在相当长的时期内不会改变。3、条款的细节性。电信服务格式条款的要约一般都包含了合同的全部条款,无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。4.当事人经济地位的不平衡性。一般情况下,电信服务格式条款合同的双方在经济方面的实力具有较大差别。提供格式条款合同的电信经营者是居于事实上或法律上的垄断地位。5.承诺的无奈性。电信经营者拟定和使用的格式条款合同,作为承诺人的用户,在签订合同时只能选择承诺,不允许提出新的要约,否则合同不能成立。因此,在法理上对格式条款合同还称为“服从合同”或“定式合同”,指得就是对方当事人没有选择的基本特征。
正是基于格式条款合同的上述特征,合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同,充分发挥格式条款合同的长处,同时应对格式条款合同进行必要的规制。我国《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。”我国《合同法》也明确提出了四方面的限制,这四方面的限制是:
1、遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务。提供格式条款合同的电信经营者,对格式条款内容的确定,必须遵守公平原则。所谓“公平原则”就是要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理,要大体上平衡,强调一方给付与对方给付之间的等值性以及合同上的负担和风险的合理分配。如果格式条款有违反公平原则的情况,用户有权向人民法院申请司法保护,法院可以直接依据公平原则认定该格式条款无效或变更该条款。
2、格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。提请注意是格式条款合同的提供者的一项非常重要的义务。电信经营者在拟定格式条款合同时,应对免除或者限制性条款作出专门的提示性规定。
3、提供格式条款的一方应履行说明的义务。给予说明是指在接受格式条款合同一方当事人,对格式条款合同中设定的免责或限制对方责任的条款,提出说明要求时,提供格式条款合同的电信经营者,应按照对方的要求,对该条款予以说明。
4、免责格式条款的无效。提供格式条款的电信经营者免除其责任,加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
长期以来,电信经营者利用格式条款合同与电信用户建立了各种电信服务的合同关系。格式条款的大量运用所带来的效益是明显的:(1)节省大量的订约时间,加速了交易的进行,改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为。格式合同的出现消除了复杂的讨价还价程序,只需一方提出全部条款,另一方概括地承受或拒绝即可。(2) 格式合同极大地降低了交易成本,不难想象,如果电信运营商要与每位电信服务的消费者逐一协商并根据不同的协商结果订立不同的电信服务合同,长此以往整个社会就根本谈不上任何效益可言。可见,电信运营商采用格式条款与消费者订立合同体现了简便快捷,顺应了现代生活的节奏,提高了交易效率。(3)格式合同的采用有利于增进交易安全,避免诉争,以利通信市场的稳定。格式合同一般明确而细致,特别是格式合同中的责任分配条款,使得合同不履行或不适当履行时,当事人的责任和后果明确。
然而,电信服务格式合同的缺点也是显而易见的:由于电信服务格式条款系由电信业务的经营者预先拟订,加上格式条款使用人的行业垄断以及对该行业格式条款制定的垄断权利,排除了消费者选择以及与电信运营商协商的可能性,在事实上构成了缔约地位的不平等,也从更本上动摇了民商法中的合同自由原则和公平原则。合同的本质在于双方权利义务以相反的内容对接,即当事人通过自由协商,决定其相互间的权利义务的等值交换,并根据其意志调整双方相互间的权利义务关系。在实践中,有些电信业务的经营者提供的格式条款有明显不公平、不合理的内容,这些格式条款规避法律,违反法理,直接造成双方当事人合同利益的失衡;有的地方的电信业务经营者制定的格式条款内容含混、权利义务不明确,并带有明显免除其责任,加重用户责任或排除用户权利的内容。实际上,在各国的格式条款的称谓中,英美法中的Unfair contract terms (不公平合同条款)最能直接地揭示出立法应对格式条款规制的原因。
笔者认为,规制电信格式条款的主要任务是促使电信业务的经营者在制订电信格式条款时,一定要不折不扣地贯彻公平和诚信原则。公平应着重体现维护用户的利益;诚信应重点落实在保证用户利益的实现。应该指出,电信服务格式条款中体现的公平和诚信原则是企业进步、文明和正义的道德观念在行业格式合同上的体现。为此,提出以下建议:
1、电信业务的经营者在制定格式条款时,要征求消费者组织、电信服务消费者代表以及电信主管部门的意见,必要时以听证会或问卷调查的方式广泛收集社会各界对格式条款的意见,切实维护电信服务格式条款的合法、正义和公平;
2、电信业务的经营者在制订格式条款中的免责条款时,应体现企业合理化经营所必须的免责,以避免企业遭受偶发或无法负担的损失为限,法律对这种免责条款的有效性应有所作为;
3、电信管理层应尽快依法规范电信服务格式条款,目前可以考虑制订一部《电信服务格式条款监督办法》并建立相应的电信服务格式条款的监督机制,如格式条款的备案审查制、公开查阅制、听证制及公告制等。③

注释:
① 胡茂刚 陈元庆《格式合同及其立法规制》来源:www.law-lib.com
② 王利明 《合同法研究》381页,中国人民大学出版社,2002,11
③ 王春晖《中国电信服务的若干法律问题》载2001年《邮电企业管理》第六期



关于2003年度对城市园林绿化一级企业进行资质年检的通知

建设部


关于2003年度对城市园林绿化一级企业进行资质年检的通知



建城函[2003]69号

各省、自治区建设厅,直辖市、计划单列市园林局,深圳市城管办,新疆建设兵团建设局,解放军总后勤部营房部:

  为做好2003年度城市园林绿化企业年检工作,现将有关事宜通知如下:

  一、年检范围

  2002年12月30日以前建设部批准的一级、试一级资质等级的城市园林绿化企业,均应按规定接受企业资质年检。

  二、年检内容

  主要是城市园林绿化施工企业在2002年12月30日以前的企业经营管理情况。受检企业应按《城市园林绿化企业资质年检申报表》(表格一式三份,磁盘一套)的要求,如实填写受检内容,并附下列材料:

  1.企业法人代表和经济、技术、财务负责人的批文,职称证书以及身份证等有关证件(复印件);

  2.经工商行政主管部门年检合格的企业法人营业执照(复印件);

  3.《城市园林绿化企业资质证书》;

  4.由具有资格的审计事务所或会计事务所出具近两年的固定资产现值、流动资金以及经营状况证明书;

  5.企业有职称工程、经济技术人员一览表(中级以上职称的人员要附有有关部门出具的参加劳动保险一年以上的证明书);

  6.企业的工程业绩证明;

  受检企业为试行一级的,需要申请转正定级的要提出书面报告,按规定填写《城市园林绿化企业资质申请表》,并附有关材料,按照规定程序予以申报。

  三、时间安排

  年检工作自2003年3月15日开始,2003年6月1日结束。

  1.各受检企业必须在2003年4月10日前,将由所在地城市园林绿化行政主管部门审查后的《城市园林绿化企业资质年检申报表》及有关材料报送省级城市园林绿化行政主管部门。

  2.建设部委托省级城市园林绿化行政主管部门对受检企业进行初审,并于2003年5月1日之前,将初审意见和《城市园林绿化企业资质年检申报表》及有关材料,报送建设部城建司,过时不受理。

  3.2003年5月1日—6月1日,建设部城建司对各地报送的初审意见和《城市园林绿化企业资质年检申报表》等进行审查,并经部同意后公布年检结果。

  四、年检结果的处理意见

  1.对完全符合所定资质等级标准的企业,且在近年内未发生工程建设严重事故及违法行为的,可定为“合格”。对连续两年年检均为“合格”的企业,资质就位时确定为试行等级的,可转为正式等级。

  2.对于基本符合所定资质等级标准(指一项指标达到80%以上,其他均达到标准要求)的企业,且在近年内未发生工程建设重大事故及违法行为的,可定为“基本合格”。对年检“基本合格”的企业,资质就位时确定为试行等级的,不能转为正式等级。连续两次以上定为“基本合格”的暂定等级企业应根据该企业实际达到的资质情况予以重新定级。

  3.对于与所定资质等级标准差距较大的企业,且在近年内发生过工程建设重大事故及严重违法行为的,应定“不合格”。对年检“不合格”的企业,责令其限期改正,改正期内按二级企业资质等级承接业务;暂定等级企业取消其资质。连续两次年检为“不合格”的企业,予以降级处理。

  五、几点要求

  1.各级城市园林绿化行政主管部门要重视企业资质管理工作,要明确专门机构和人员负责园林绿化企业资质管理工作,切实加强对企业资质管理工作,避免形式主义和走过场。

  2.受检企业在规定时间内申请年检。受检企业填报的材料和数字要真实、准确,不得虚报、瞒报、弄虚作假。对逾期未申请年检和申报有关材料或虚报、瞒报及弄虚作假的,按照建设部《城市园林绿化企业资质管理办法》的规定予以处理。

  3.要加强城市园林绿化企业资质的监督管理。今年各省(自治区)建设厅、直辖市园林局结合企业资质年检工作,要对非主营城市园林绿化业务或非独立的专业的园林绿化公司全部进行清理整顿;对企事不分的单位要限定期限加快改革;整顿结果要于6月1日前报建设部城建司,我部将适时组织进行抽查。

  4.要严格实行逐级申报和审批制度。严格实行属地管理的原则,对中央和省(自治区)直属单位或企业均由企业注册地城市人民政府园林绿化行政主管部门负责管理,原已审批的一律交企业注册地城市人民政府园林绿化行政主管部门统一管理;对申报企业要在批准的相应资质等级满两年以后,方可申报上一级资质等级,各级园林绿化行政主管部门不得越级申报、审批。同时,要加强城市园林绿化施工管理,强化质量监督,规范城市园林绿化市场,不断提高城市园林绿化水平。

  5.要加强制度建设和对资质管理人员的管理。资质审批管理工作的人员要不断提高自身素质,严格遵守廉政建设的有关规定,做到办事公开、公正、透明。要建立和完善公示制度,接受企业和社会监督。

中华人民共和国建设部
二○○三年三月二十一日