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律师罢免会长风波:一场输在起点的博弈/杨涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 18:30:17  浏览:9184   来源:法律资料网
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律师罢免会长风波:一场输在起点的博弈

        杨涛


日前,深圳60余名律师联名罢免律师协会会长引起了不小的风波。引人注目的重要原因是,被提出罢免的律师协会会长徐建,是由律协会员直接从执业律师中选举出来的会长,深圳律协也是全国首个由官办转向民间自治的地方律协。记者在今天结束的深圳市第四届律师代表会第二次会议上获知,罢免程序没有启动,会长徐建没有被罢免。徐建坦言,当会长以来最大的压力就是怎样处理好这种民主博弈的关系。(《中国青年报》7月27日)
尽管此间相关人士评价说,此次罢免风波产生的社会意义,远远超出罢免本身,是对律师行业的民主制度建设的推进和考验。但我们看到却是一起罢免案高调唱起,最终草草收场,不能不让人感到遗憾。
我们感到遗憾的并非会长徐建没有被罢免,而这么一个有正当理由的罢免提案根本就没有被列入会议议程。因为,根据在2003年7月通过的《深圳市律师协会章程》相关规定,50名以上的律师联名或10名律师代表联名,就可向律师代表大会提出议案,但在该《章程》中没有具体的操作细则。在此次代表大会上表决通过的《深圳市律师代表大会议案规则》中作了进一步的规定:“50名以上的律师联名或10名律师代表联名提出的议案,由主席团决定是否列入会议议程。”于是,大会主席团有权根据这一条规定,不将这一罢免提案列入会议议程。并且我们注意到,对于这么一个为公众瞩目的罢免提案,主席团也没有就罢免提案为什么不列入会议议程说明理由。
那么,主席团是怎样产生的呢?根据《章程》的规定,“召开律师代表大会换届会议应举行预备会议,由理事会决定本次大会的主席团,通过大会的议程和其他准备事项的决定。”也就是说大会的主席团的是由理事会来决定,而理事会是由律师代表大会选举产生,对律师代表大会负责。这样看来,理事会与其所控制的主席团都对律师代表大会负责,无可非议。其实不然,因为理事会一经选举产生就有了其相对的独立性,有其独立的利益诉求和运作程序,因而,我们不能光看到其的起源,还要看到其取得相对独立地位后的实际运作。在实际运作中,会长召集和主持理事会会议,有提名部分副会长候选人和提名秘书长人选和督促和检查理事会的决定、决议的执行等重要的权力,从这个角度上讲,我们就不得不承认,会长对于理事会有强大的影响力与实际的控制权。会长通过影响和控制理事会,完全可能进而影响和控制大会的主席团。
因而,这样一个要求罢免律师协会会长、秘书长职务的提案不被主席团列入会议议程的决定的公正性就令人怀疑了。因为,除非在理事会中形成强大的与会长抗衡的力量,否则所谓律师代表大会代表行使的提议罢免理事、会长、副会长职权和50名以上的律师联名或10名律师代表联名可向律师代表大会提出议案的权利,完全可能为会长及其所控制的理事会、大会主席团利用《规则》的规定架空。
一个要求罢免律师协会会长的提案,却由被要求罢免的人所可能影响和控制大会的主席团决定其能否列入会议议程,这是有违“任何人都不能做自己案件的法官”的程序正义原理,使人对于主席团能否公正处理提案产生合理怀疑。从这个意义上讲,深圳60余名律师的失败的命运在起点上就注定了。因而,我们认为,要实现罢免案的程序公正,首先,要大会的主席团产生的方式进行改革,不能再由理事会单方面决定;其次,《章程》应该规定,对于50名以上的律师联名或10名律师代表联名提交的罢免理事、会长、副会长的提案,大会的主席团除非作出充分的理由并向大会说明,否则应当一律列入大会的会议议程。
诚然,会长、理事会以及《章程》都是律师代表大会选举产生或通过的,体现了律师们的民主意志。然而,民主这东西并不是一件装饰品,将其高高祭起就高枕无忧了。我们更应当关注的也许还在于要看到有关民主运作规则的合理性,要监督那些被我们民主选举产生的人的行为的正当性,关注民主制度在实际运作的效果,及时修正民主制度运行中所出现的偏差与失误。否则,民主制度也可能成为某些人反民主和谋私利的工具,这是没有人所愿意看到的。

通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
Email:tao1991@163.net
tao9928@tom.com


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关于发布证券公司净资本计算标准的通知

中国证券监督管理委员会


关于发布证券公司净资本计算标准的通知

证监机构字[2006]161号



各证券公司:

为加强对证券公司风险的监管,规范证券公司净资本的计算标准,我们制定了《证券公司净资本计算表》和《证券公司风险控制指标监管报表》,现予发布。同时,《关于调整证券公司净资本计算规则的通知》(证监机构字[2000]223号)予以废止。



附件:1、证券公司净资本计算表

2、证券公司风险控制指标监管报表


二○○六年七月二十日



附件 证券公司净资本计算表及风险控制指标监管报表.xls


下载:http://www.csrc.gov.cn/cn/jsp/detail.jsp?infoid=1153642024100&type=CMS.STD&path=ROOT%3ECN%3E%D0%C2%CE%C5%B5%BC%B6%C1


行政还是民事?诉讼中的程序困惑

李鹏飞


现实生活中,社会纠纷中既有具体行政行为的作用力,也有民事行为的作用力。这样,当事人在救济自己的权利时,如果选择诉讼的方式,那么便会面临是提起行政诉讼还是民事诉讼的困惑。由于缺乏统一的法律规定,受理案件的法院在处理这类事情上也存在不同的认识,进而会做出不同的处理结果。法制国家的精神是,相同或者近似的纠纷应当有着相同或者近似的处理结果,这是法律统一性的必然要求。因此当事人基于此种情况下产生的困惑和法院的处理尺度不一致的情况,应当是现行立法所应关注的问题。
下面笔者举几个案例,来探讨一下这个问题。
案例一、甲居民因乙单位建造的房屋遮住了自己的采光而发生纠纷,甲要求乙方进行赔偿。乙方抗辩称其建筑的规划已经得到规划部门的审批,甲应当找规划部门解决或者起诉规划部门,故,不同意赔偿。
案例二 甲将自己的汽车出借给乙使用,后乙伪造虚假的甲表示同意该车可作抵押的声明,将该车抵押给第三人,现甲方要求第三人返还该车。
案例三某市房管部门就辖区内的某块土地向甲发放了房产证,后又就该块土地向乙发放了房产证,甲和乙均依据房管部门的房产证主张土地的使用权,故,发生争议。
案例四 某市某处房产,处于自然无登记状态。现有甲单位占有使用,乙单位认为该房产应当为其所有,故要求甲单位腾退房屋,发生纠纷,怎么办?
第一个案例中反映出的问题是,经有权机关的具体行政行为审批的民事行为对第三者造成侵害,第三者先提起行政诉讼否认其合法性后要求民事行为实施者承担侵权责任,还是直接依据法律提起民事诉讼要求侵权主体承担侵权责任。
第二个案例反映的问题是,甲是否有权直接提起民事诉讼否认登记的效力要求第三方返还车辆,还是必须先对登记部门提起行政诉讼,否定登记的效力进而要求第三方返还车辆
第三个案例反映的问题是,甲乙双方是直接要求法院来确认不动产的权属还是要求不动产登记机关现行确权,对确权行为不服后提起行政诉讼。
第四个案例反映的问题是,乙方能否直接向法院提起确权诉讼和侵权诉讼要求甲单位腾房,还是必须先要求房产机关对房屋进行确权,如对确权行为不服,进而提起行政诉讼。
这几个案例反映的问题均为,当事人在遇到上述纠纷时是提起民事诉讼是提起民事诉讼,还是有权选择。从上述几个案例所反映的问题出发,笔者将其归纳为两种不同类型的情况。
一, 民事行为经行政机关审批、登记后,该民事行为对第三方构成了权利侵害,受害者如何救济权利,案例一和案例二就反映了这个问题。针对这种问题,一种意见认为,第三人不能直接向法院提起诉讼,因为该民事行为的合法性已经行政行为的确认,其不在是单纯的民事行为,而具有行政行为的色彩。按照行政行为的公定力效力,行政行为非经行政机关和法院的诉讼程序审查,其效力自然合法。如当事人直接提起民事诉讼,法院如直接支持其要求认定对方民事行为的违法性,等于间接否认行政行为的效力,这违反了行政行为公定力的效力。因此,第三人应当先行提起行政诉讼,请求法院认定行政机关的审批、登记行为违法,然后再提起民事诉讼。或者在行政诉讼中附带提起要求行政机关违法审批的赔偿责任。笔者查到,内蒙古自治区人民法院内高法发(1995)1号《全区民事审判工作座谈会讨论审理房地产案件有关问题纪要》中的规定,即是该种意见的反映。该文件规定,因有关部门审批建筑执照不当,可能影响他人采光、通风引起的纠纷,由审批部门解决或提起行政诉讼,法院不作为民事案件受理。另一种意见认为,第三人有权直接提起民事侵权诉讼,要求民事行为实行者直接承担民事责任。笔者也同意这种意见。理由如下:首先,行政行为的公定力效力不是绝对的。传统的行政法理论赋予行政行为绝对的公定力,即法院不经相关主体提起,且经行政诉讼程序审理,不得否认行政行为的合法性。笔者认为,这一观点越来越值得质疑,在现实的司法实践中,其受到越来越大的挑战。人民法院在民事诉讼中否认法人人格的做法和相关司法解释中法院可抛开工商部门的虚假登记直接认定企业的性质的规定,均反映了行政行为的公定力效力不是绝对的。故,行政行为的公定力不是当事人不可以直接提起民事诉讼的依据。其次,民事行为的合法性经行政行为的审查,并不改变其自身的独立性。就案例一和案例二而言,造成侵害的直接原动力仍然为民事行为的本身,因为其在审批之前就是违法的。况且民事行为即使具有真正的合法性,也不能排除造成侵权的后果。因此,不能认为民事行为经过了合法审批就将民事行为自身的独立性淹没。这种独立性决定,民事行为的违法性不会因为行政行为的确认而绝对否认,一般来说,如果一个民事行为在审批前即为违法行为,那么这种违法行为将是绝对的,民事行为的主体应当独立承担违法或者侵权的责任。再次,从经济诉讼和效率的角度讲,也应当允许当事人直接提起民事诉讼。在案例一和案例二中,赋予当事人直接提起民事诉讼的权利,有利于节省诉讼资源,提高社会解决纠纷的效率。因为,要求当事人必须先行提起行政诉讼否认行政行为的不法性,然后再依据此行政诉讼提起民事诉讼要求第三人承担侵权责任,显然将付出极大的诉讼成本,而且将陷入民事行为实施者替行政部门承担责任逻辑中。即使,在行政诉讼中要求行政部门承担违法行政的赔偿责任,笔者认为也不可取,因为,国家赔偿是有限的,这种国家赔偿无法弥补权利人受到的实际侵害。因此,允许受害人直接对民事行为主体提起民事诉讼不仅符合经济诉讼的原则。,而且有利于当事人实际损失的救济。
综上,笔者认为,民事行为虽经行政行为审批和登记,但如给其他人造成损害,受害人可直接提起民事诉讼,不应限制受害人的此种权利。
二、民事权利经行政机关确认给一方或双方主体后,他人与被确权主体或者确权主体之间产生争议,如何解决?当事人对未定产权的物发生纠纷,如何解决?案例三和案例四反映的就是这个问题。关于这个问题,一种意见认为,当事人可直接向人民法院提起民事诉讼,由人民法院对争议权属进行确认,然后依据人民法院的审理结果要求行政机关对自己享有的权利进行登记。另一种意见认为,应当先由行政机关解决或者提起行政诉讼,然后依据行政诉讼的结果取得行政登记后,提起民事诉讼要求非权利主体停止侵害。
笔者认为,只有涉及以登记公示的所有权类型才涉及行政诉讼与民事诉讼哪个先那个后的问题。在我国的法律中,所有权公示的种类有两种方式,一种是占有公示,一种是登记公示。对于不动产和一些动产(如汽车),法律规定公示的方法为登记,权利人取得所有权需要登记公示确认。但笔者认为,即使这样,登记也不能成为取得所有权的依据,当事人所有权的取得不在于是否登记,而是具体的民事法律事实。如,当事人自己建筑了房屋,从建筑完成时起,其就对房屋享有所有权,不会认为其在未登记前不享有所有权。这也决定了房地产登记均为形式审查,其一般不对民事关系的真伪进行审查。鉴于这种登记的公示见证作用,笔者认为在这种物的所有权之争中,任何一方只要有证据表明自己是真正的所有权主体,即可直接提起民事诉讼要求排除另一方主体的权利主张,而无需考虑自己是否取得登记,即使另一方已经取得了登记证书。但是,有两种情况应当例外,一是法律规定,当事人的权属争端必须要求行政机关处理前置时,在未经行政处理和行政诉讼前,当事人不得提起民事诉讼。还有一种情况,就是如果登记是因为登记机关的失误造成的,当事人最好先通过行政诉讼解决。
(作者:北京市普华律师事务所 李鹏飞)